El Manual de la Corte tiene como propósito facilitar la comprensión de los casos que se resuelven en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Que todos puedan entender qué, cómo y para qué decide la Corte, así como los efectos de ello. El caso del “matrimonio gay” será el primer esfuerzo por traducir el lenguaje de los jueces al de los ciudadanos.

Los Ministros actualmente discuten en torno a la constitucionalidad del matrimonio y la adopción de parejas del mismo sexo. Para facilitar el seguimiento de las sesiones, hemos diseñado una sección dedicada a la Corte y otra al caso que está por resolverse. De requerir mayor información, hemos abierto un espacio para tus preguntas, las cuales responderemos a la brevedad posible.

Las versiones estenográficas de las sesiones las puedes consultar aquí (martes 10), aquí (jueves 12) y aquí (lunes 16).

I. ¿Qué se decidió?

Los días 10, 12 y 16 de agosto, los Ministros de la Suprema Corte se dedicaron a discutir la constitucionalidad de la adopción por parte de matrimonios entre personas del mismo sexo. Al final, por una votación de 9 a favor y 2 en contra (Ortiz Mayagoitia y Aguirre Anguiano), decidieron que el artículo 391 del Código Civil del Distrito Federal que contempla la adopción por parte de matrimonios del mismo sexo es constitucional, en sus términos. Ello con base en los siguientes argumentos:

• Restringir a las parejas del mismo sexo la posibilidad de solicitar una adopción implicaría discriminar con base en la orientación sexual, lo cual está prohibido por el artículo 1, párrafo 3 de la Constitución. Ello tiene su razón de ser para el caso particular: la orientación sexual de una persona en nada afecta su capacidad para ser padre y proporcionarle a un niño el cuidado y afecto que requiere.

• Además, el principio del interés superior del niño, fundamental para el Estado, está garantizado si se analizan los diversos artículos del Código Civil del Distrito Federal que regulan la adopción. Esto es: si el proceso de adopción se cumple tal y como ha sido dispuesto por el Código Civil, cada adopción será la mejor para cada niño, de acuerdo a sus circunstancias particulares. En este sentido, la violación que se alega al “interés superior del niño” (consagrado en el artículo 4, párrafos sexto, séptimo y octavo de la Constitución) no existe en este caso. La Asamblea Legislativa cumplió con su deber como legislador. Ya le corresponderá a cada juez de lo familiar determinar en cada caso, atendiendo a las circunstancias de cada niño, si esos adoptantes son los mejores para él. Así, tampoco puede decirse que se privilegia a los adoptantes por encima del adoptado, ya que todo el proceso está encaminado a asegurar lo mejor para este último.

• Lo que no puede sostenerse, se reitera, es que a priori y en abstracto se restrinja la posibilidad de solicitar una adopción a una pareja del mismo sexo por el solo hecho de su orientación sexual. Lo que importa para efectos de la adopción es que la pareja tenga medios suficientes para proveer la subsistencia, educación y cuidado de los niños y que sean personas aptas y adecuadas para ser padres. En ello la orientación sexual nada tiene que ver.

• En última instancia, existe una obligación del Estado, a través de todos sus órganos, y de la sociedad misma de erradicar todo tipo de discriminación y desigualdad hasta donde sea posible para garantizar, precisamente, el interés superior de quien pueda ser adoptado.

II. ¿Qué pasó en la discusión?

a) La propuesta de Aguilar: los argumentos del Procurador son inoperantes

El Ministro Aguilar realizó, en la sesión del 10 de agosto, una propuesta: más que entrar al fondo de la discusión, se deberían declarar inoperantes los argumentos del Procurador General de la República. Ello implicaba que la Corte no se pronunciaría en torno a la in/constitucionalidad de la adopción, sino que diría que, por cómo articuló el Procurador sus argumentos (entre otras razones), no podía estudiar el caso. Sin embargo, sólo dos Ministros apoyaron la propuesta de Aguilar (Silva Meza y Luna Ramos), por lo que se procedió, finalmente, al “fondo del asunto”.

b) La propuesta de Cossío: los estudios científicos son innecesarios

El sólo hecho de hacernos las preguntas que se están haciendo o que se pudieran llegar hacer en elementos periciales, nos introduce, desde suyo, en una condición claramente discriminatoria.

- Ministro José Ramón Cossío

El Ministro Cossío comenzó su intervención señalando que se separaba de la metodología utilizada por Aguirre Anguiano y por el mismo proyecto de Valls, en el sentido de que se apoyaban en documentos científicos para formular sus posturas (el primero en contra, el segundo a favor). Para Cossío, el problema era uno “estrictamente normativo” que no requería de la incidencia de la ciencia. Además, formular la pregunta “¿existe un daño para los niños adoptados por familias homoparentales?” sería, en sí mismo, discriminatorio. “Por los mismos motivos que no necesitamos estudios empíricos o sociológicos acerca del efecto en los niños de vivir en familias indígenas o no indígenas, o familias pobres, o familias ricas, o familias con padres que tienen una discapacidad o no la tienen, porque en cualquier caso estaría constitucionalmente vedado no considerarlas una familia protegida por la Constitución o una familia amenazante o disfuncional para los niños, me parece que en este caso la Constitución hace que esa misma averiguación sea innecesaria.”[i]

El que se concentró en replicarle a Cossío fue Zaldívar. Concedía que se enfrentaban a una de las “categorías sospechosas” decretadas por la Constitución. Sin embargo, dado que se alegaba un daño (empírico) a los menores y existe un principio constitucional que los tutela (el principio del interés superior del niño), sí es válido recurrir a estudios científicos para fijar la cuestión. Pero, a diferencia de Aguirre Anguiano, para Zaldívar la única forma de negar la adopción sería comprobando, de forma indubitable, que existe efectivamente un daño a los menores. Para Zaldívar, la carga de la prueba está en quien afirma el daño, y no al revés: esto es, los que están a favor de la adopción por parejas del mismo sexo no están obligadas a comprobar que no existe un daño, sino que son los detractores los que están obligados a comprobar que sí existe. Así, explicó Zaldívar, “si en algún momento nosotros, por ejemplo, encontráramos pruebas indubitables, datos duros, de que hay una afectación al interés superior del niño, no estaríamos, al establecer la inconstitucionalidad de la adopción, previendo un trato discriminatorio, simplemente estaríamos protegiendo un interés de otra índole que también tenemos la obligación de proteger. Más aún, no solamente no hay estos datos duros, sino que ni siquiera hay elementos que hagan pensar en una duda razonable. No sólo no se pone en riesgo el interés superior del niño, sino [que] esta reforma protege de mejor manera este interés”.

Al final, la mayoría se quedó con la metodología propuesta por Valls y Zaldívar. No obstante, la propuesta de Cossío sobresale. Olvidemos ya las injurias (¡maricón, “el calificativo que empieza con ‘p’”, en palabras de Aguirre Anguiano,[ii] o cualquier otro similar), la sola duda de la capacidad de las personas con una orientación sexual distinta a la heterosexual de ser padres es discriminatoria. Haciendo alusión a épocas pasadas: no podemos preguntar si los indígenas tienen alma o no, ya que ello atenta contra su dignidad. Sin duda, es una postura que parece bastante progresista. Solo una pregunta: ¿ello implica que todos los estudios que indaguen en cuestiones similares deben censurarse? ¿Es este una nueva interpretación de la libertad de expresión a la luz del derecho a la no discriminación? ¿Podemos seguir diferenciando entre estudios e insultos, y todas las manifestaciones que están entre los dos? Ello ya quedará para un análisis posterior.

c) El interés superior del niño

El punto central de la discusión, sin duda, giró en torno al interés superior del niño y el derecho a la no discriminación. Más que analizar cada una de las posturas, nos gustaría simplemente resaltar las que se pronunciaron ya sea por el interés superior del niño (en general), como su aplicación al caso particular (esto es: en relación a la adopción por parte de parejas homosexuales). En principio, una Corte es tan buena como lo son sus razones. Y, quizá en casos como éste, que para muchos puede resultar controvertido o cuestionable (como se ha visto en días posteriores a la decisiones), éstas son aún más importantes. ¿Qué llevó a cada uno de los Ministros a sostener la constitucionalidad de las reformas? Además de las razones ya expuestas en el apartado I de este post, ofrecemos las siguientes, que son citas textuales:

Del Ministro Silva Meza:

Si el propio Poder Reformador de la Constitución reconoció por una parte a la familia como la institución idónea para el cuidado, protección y desarrollo de las personas menores de edad; y por otra, destacó la necesidad de tomar acciones adicionales para propiciar el desarrollo integral de los niños y niñas que carecen de una familia, resulta que la medida adoptada por el legislador local, en lugar de contravenir la Constitución y el espíritu del artículo 4, resulta acorde con ella y propicia el cumplimiento de los objetivos perseguidos con la reforma.

Al ampliar la Asamblea Legislativa del Distrito Federal el contenido del concepto de familia, y con ello permitir que parejas del mismo sexo que cumplan con los requisitos establecidos por el Código Civil adopten a un menor, propicia que un mayor número de niños y niñas puedan integrarse a una familia, lo que resulta acorde con el propio artículo 4o constitucional, pues les beneficia directamente.

De la Ministra Sánchez Cordero:

[Para analizar] el interés superior del menor, se debe atender al concepto interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que dice a la letra lo siguiente: “Los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño en todas las medidas que tomen concernientes a estos, de la siguiente manera: La expresión ‘interés superior del niño’ implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de las normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.

Así, es claro que la determinación del interés superior del menor es necesariamente un criterio de interpretación y aplicación que depende de cada caso en concreto; esto es, de la formulación de normas que tiendan a su tutela y de su aplicación. En cuanto a esta parte, su aplicación, deberá considerarse como criterio de interpretación de las alternativas específicas que existan en su concepto de acuerdo a sus características particulares; es decir, para resguardar ese interés, el proceso de adopción debe ser entendido como un proceso de compatibilidad entre adoptantes y adoptados en el que deben ponderarse la mayor conveniencia para el menor en cuanto a su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, lo cual se traduce, considerando lo establecido en el propio artículo 4 de la Constitución, en que las autoridades e instituciones deben buscar también las acordes a las necesidades que cada menor tenga y a las que más convengan según su situación particular.

Del Ministro Zaldívar:

¿Por qué [la reforma] es [acorde con] en el interés superior del niño? Primero, por la posibilidad de darle una familia que no es mejor o peor que la otra, no se trata de decir como se ha dicho a veces: “Es que como los niños se van a quedar sin familia, aunque sea que estén con una pareja de éstas”. En lo más mínimo, no se trata de eso, son tan respetables y válidas y buenas unas como las otras. El punto es: ¿Qué pasa si no aceptamos la adopción? Estamos generando un problema para el niño. ¿Por qué? Porque de hecho puede vivir un niño con su padre biológico y su pareja homosexual.

Si esta Suprema Corte establece que es inconstitucional porque van a discriminar a los niños lo que vamos a hacer es discriminar a los niños desde esta Suprema Corte, y a mí esto me parecería sumamente grave.

Lo que sí hay que señalar, y no pasa desapercibido, es que el estándar de los procedimientos de adopción en México, están muy por debajo de los niveles internacionales. Quizá aquí, más que estar en esta discusión, los esfuerzos de quienes dicen proteger el interés superior del niño, tendrían que estar encaminados a tener sistemas de adopción más eficaces que garanticen que miles de niños que hoy se quedan en albergues o en orfanatos, puedan tener una familia, y miles de parejas que requieren tener hijos puedan tener hijos de manera segura para los niños, y también de manera eficaz.

Del Ministro Gudiño Pelayo:

En nombre del interés superior del niño se le está pidiendo a este Tribunal que considere inválida la adopción de menores por matrimonios del mismo sexo. Sin embargo, ese argumento es intrínsecamente discriminatorio, pues implícitamente considera a la homosexualidad como una enfermedad o una tendencia transgresora de normas éticas que se consideran absolutamente válidas en ambos casos como algo indeseable y dañino para la infancia.

Del Ministro Cossío:

El principio de interés superior del menor no puede convertirse en una piedra arrojadiza para declarar congeladas, en la Constitución, determinadas prácticas sociales o culturales o incluso ideas que no son compatibles con el pluralismo que la Constitución impone en este punto.

No hay que olvidar que en el derecho comparado, el principio de interés superior del menor ha sido usado precisamente para declarar inconstitucionales regímenes de adopción que no incluían a las parejas conformadas por personas del mismo sexo, pues se ha considerado que la ausencia de reconocimiento legal a estas unidades de cuidado y educación de los niños, dejaba a sus derechos injustificadamente protegidos.

El interés superior del menor, en conclusión, exige que el Estado asegure que los niños se harán adultos en contextos familiares que prima facie les garantizan cuidado, sustento y educación, pero pensar que las familias integradas por personas del mismo sexo no satisfacen este esquema, implica caer en un razonamiento constitucionalmente contrario a los intereses de los menores que se afirma se quiere proteger.

Sería algo así como sostener, que es contrario al interés superior de los menores desarrollarse en el seno de familias que incluyen una persona con capacidad diferente como pudiera ser la ceguera, o la parálisis, o de escasos recursos económicos.

Concluir que en estos casos, la familia no satisface unas garantías de cuidado esperable de los niños razonablemente altas, me parece una conclusión que no podemos sostener dentro de la Constitución y en particular del derecho fundamental que tenemos todos los habitantes de este país a no ser discriminados.

De la Ministra Luna Ramos:

Ya se ha mencionado por alguno de los señores Ministros, que no es garantía de un feliz desarrollo de un niño adoptado o de un niño que ha nacido en el seno de una familia heterosexual, el hecho de que haya nacido dentro de esta familia. ¿Por qué razón? Porque creo yo que para la educación de los hijos, ya sea concebidos biológicamente o a través de la adopción de los que uno pretendiera tener, yo creo que fundamentalmente tienen que cumplirse tres requisitos: El amor, el amor al niño, el amor que se lo puede dar quien realmente lo siente de manera específica por él.

En segundo lugar, la educación, la educación que en un momento dado tiene que tener aquél padre adoptivo o biológico que jamás atentará contra el bienestar de su hijo. ¿Por qué? Porque precisamente sus principios, sus convicciones, su educación no se lo pueden permitir.

Y por último, el compromiso, el compromiso, yo creo que con estos tres factores fundamentales desde el punto de vista personal, es como puede, en un momento dado, lograrse una adopción, independientemente de los otros requisitos de carácter material que también el juez juzga y además establece que deben ser necesarios porque el propio legislador así lo está determinando en los artículos correspondientes.

Entonces, teniendo estos tres requisitos, yo creo que no es cuestión de género el que se determine si una persona es o no apta para adoptar; es cuestión de personas y las personas, independientemente de religión, de situación económica, aunque satisfaciendo los requisitos que la ley dice desde luego, de creencias religiosas, de situaciones de carácter moral, esto es lo que hace que una persona pueda ser idónea para poder adoptar a un menor, no en un momento dado, la situación establecida como un matrimonio tipo tradicional, el que va a hacer que el niño sea feliz, que el niño pueda desarrollarse.

d) El voto de censura a las declaraciones del Cardenal Sandoval Íñiguez

Un día antes de la discusión del lunes, 16 de agosto, el Cardenal Sandoval Íñiguez en conferencia de prensa realizó diversas manifestaciones en relación a los Ministros. En concreto, afirmó: “Yo creo que no llegan a esas conclusiones, tan absurdas y tan en contra del sentimiento del pueblo de México, si no es por motivos muy grandes, y el motivo muy grande pueden ser los dineros que les dan.”

Al inicio de la sesión del lunes, el Ministro Valls comenzó así:

Solamente para hacer a título personal un voto de censura a las declaraciones de un alto dignatario de la iglesia católica, en donde cuestiona la honorabilidad tanto de este Tribunal como de sus miembros con relación a este asunto precisamente.

Considero que en un Estado laico como el nuestro, debe haber una absoluta separación y existe en el 130 constitucional, entre la iglesia y el Estado. No se puede, impunemente, amparado bajo ningún título, acusar a once Ministros del más Alto Tribunal del País, de corruptos y de decir que han sido interesados pecuniariamente para decidir en determinado sentido en este asunto que nos ocupa.

Por lo que en mi carácter de Ministro de la Corte, critico acremente el lenguaje, la forma, el fondo, con que se expresaron esas opiniones, que dan lugar indudablemente a que cualquiera de nosotros que lo considere pertinente puede enderezar las acciones que la ley nos da.

El resto de los Ministros se sumaron a su propuesta. Valga aclarar que esta manifestación es sólo para efectos políticos y no vincula, jurídicamente, a nadie.

III. ¿Qué sigue?

En principio, falta la sentencia definitiva. El proyecto del Ministro Valls, de acuerdo a lo ocurrido en las sesiones, sufrirá algunos cambios. Por ejemplo, en el Considerando Séptimo relativo al federalismo, la mayoría de los Ministros estuvieron de acuerdo en “reformular” el problema de forma distinta a la que proponía Valls. En el Considerando Octavo relativo a la adopción, varios Ministros hicieron sugerencias (para mejorar el proyecto) a lo largo de las sesiones, mismas que el Ministro Valls aceptó.

Así, lo que procede es que el Ministro Valls realizará los cambios pertinentes al proyecto. Una vez terminado, los otros Ministros lo revisarán. Tienen la posibilidad, si no están satisfechos con el contenido o creen necesario hacer ciertas especificaciones, de formular votos concurrentes. Éstos son documentos que se anexan a la sentencia definitiva, en donde un Ministro (o varios) exponen porqué, aunque están de acuerdo con el sentido de la resolución, difieren en relación a ciertos argumentos (exponiendo los que creen correctos). La formulación de estos votos dependerá del proyecto modificado que presente Valls.

Ahora, ¿cuándo se publicará la sentencia, modificada, con los votos particulares y concurrentes?[iii] Ello depende de los mismos Ministros. No tienen un plazo fijo. Esperemos sea pronto.

[i] El Ministro Aguilar apoyó la propuesta de Cossío de lo innecesario de las pruebas científicas, agregando lo siguiente en relación a la falta de estudios mexicanos que abordan el desarrollo de menores en familias homoparentales: “No puedo dejar de reflexionar que exigir la existencia de estudios en México es tanto como hacer un razonamiento circular… [Es], irónicamente, casi [como] exigir una prueba diabólica. Si no hemos tenido la posibilidad real de tener matrimonios constituidos por personas de un mismo sexo que puedan adoptar y tener convivencia con los adoptados ¿cómo tendremos algún día la posibilidad de hacer estudios, de recoger experiencias y de hacer estadística?” En esta línea, Zaldívar ahondó un poco: “Primero se nos ha dicho que no hay estudios en México sobre cuál es el efecto en los menores de las familias homoparentales y esto es cierto. Sin embargo, yo pregunto: tampoco hay estudios de familias heterosexuales, tampoco hay estudios de padres adoptivos solteros. ¿Esto significa que necesariamente tenemos que declarar inconstitucional también este tipo de adopciones? [Cuando decimos] “no hay estudios” [estamos partiendo, me parece] de un prejuicio, y el prejuicio es: como no hay estudios, partimos de la base que esto es malo y nos tiene que demostrar que no lo es, y esto creo que es falso.”

[ii] “En días pasados vi un programa, una entrevista que me pareció interesante, a unas personas de predilección homosexual y les preguntaba el entrevistador, —el tema era la cultura de la sociedad para su aceptación o no—, el entrevistador decía pero si en un estadio de fútbol todo mundo incordia —palabras mías no de él estoy haciendo desde luego paráfrasis— al equipo contrario y a los individuos del equipo contrario tratándoles colectivamente con un grito que voz al cuello les injuria diciéndoles el calificativo que empieza con “p” que todos conocemos y que se lo atribuyó a todo el estadio y, ¿saben qué? Los que estamos aquí presentes y que hemos ido, podemos constatar que es cierto, qué cosa más desafortunada, pero esto es una realidad social.” Ministro Aguirre Anguiano.

[iii] El Ministro Aguirre Anguiano dijo que haría un voto particular. Éstos, a diferencia de los votos concurrentes, son para exponer todas las razones por las cuales no se está de acuerdo con el sentido de una resolución. Dado que Aguirre Anguiano siempre votó en contra (del matrimonio, de su validez en el resto de la República y de la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo), en su voto encontraremos, de forma exhaustiva (esperamos), las razones para ello. Los Ministros Cossío y Gudiño Pelayo dijeron que formularían un voto concurrente para el Considerando Sexto, esto es, el relativo a la constitucionalidad del matrimonio (recordemos que Cossío difirió de la mayoría, prefiriendo un análisis del problema desde las garantías institucionales en contraposición a los derechos fundamentales). Para los Considerandos Séptimo y Octavo (federalismo y adopción), los votos concurrentes dependerán del proyecto definitivo propuesto por Valls. Sólo entonces podremos ver si, definitivamente, se formó jurisprudencia o no en torno algunos de los razonamientos vistos en las discusiones.

Las versiones estenográficas de las sesiones las puedes consultar aquí (lunes 9) y aquí (martes 10).

I. La Ministra Luna Ramos se incorporó y votó

Lo primero que ocurrió en la cuarta sesión de la discusión es que se incorporó la Ministra Margarita Luna Ramos. Ello permitió que se cerraran las votaciones en torno a los Considerandos Quinto (el apartado de derecho comparado) y Sexto (el matrimonio entre personas del mismo sexo) del proyecto del Ministro Valls.

En relación a lo primero, la Ministra Luna Ramos votó, primero, porque se quitara el apartado dedicado al derecho comparado del proyecto del Ministro Valls. Así, la votación final fue de 6-5 porque se retirara esta sección. Los referentes internacionales, aparentemente, no tienen cabida en las sentencias de la Suprema Corte, al menos de que pueda comprobarse que los mismos la vinculan de alguna forma.

En torno al tema del matrimonio entre personas del mismo sexo, la Ministra votó por la constitucionalidad del mismo. Así, se superó incluso la mayoría calificada, teniendo 9 votos a favor y solo 2 en contra (recordémoslos una vez más: Aguirre Anguiano y Mayagoitia). Luna Ramos, sin embargo, disintió de la mayoría en torno a las razones para sostener la constitucionalidad del 146 del Código Civil del Distrito Federal. Para ella, al igual que para el Ministro Aguilar antes de que se fuera con la mayoría, la reforma era constitucional porque caía dentro de la “libertad de configuración del legislador”. Es muy sencillo: ¿la Asamblea Legislativa contaba con la facultad para regular las relaciones matrimoniales? Sí. De ahí su constitucionalidad. Hubiera sido interesante ver qué hubiera pasado si ella hubiera formado parte de la discusión de la sesión anterior: ¿habrían cambiado las votaciones? Nunca lo sabremos.

II. Eso del matrimonio y el federalismo

En relación al tema del matrimonio y el federalismo (el Considerando Séptimo del proyecto del Ministro Valls), el debate se desarrolló en dos días. Se trató de una discusión un tanto técnica (aburrida, para muchos), pero de mucha importancia. Se trataba de decidir en torno al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el Distrito Federal en el resto de las entidades federativas. Por una mayoría de 9 a 2 (sí, una vez más: Aguirre Anguiano y Mayagoitia), se decidió que el artículo 146 no violenta la Constitución (en concreto: el 121 constitucional) y que, para efectos prácticos, el matrimonio entre personas del mismo sexo pactado en el Distrito Federal es válido en toda la República. Veamos el debate.

Los argumentos del Procurador sostenían que la reforma violentaba el pacto federal y con ello la seguridad jurídica y la legalidad, garantías establecidas en los artículos 14 y 16 de la Constitución. Ello por el artículo 121, fracción IV constitucional, que establece que “los actos del estado civil ajustados a las leyes de un estado tendrán validez en los otros”. ¿Cómo, sostuvo el Procurador, se le va a dar validez a un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el Distrito Federal, si las otras entidades federativas no lo reconocen o incluso lo prohíben? Para el Procurador, la reforma no generaría más que un caos normativo, vulnerándose así las garantías de seguridad y legalidad.

El proyecto del Ministro Valls contestaba lo siguiente:

• En cuanto a la vinculación entre la violación a las garantías de seguridad jurídica y de legalidad (14 y 16 de la Constitución) y lo dispuesto en el artículo 121, señalaba que el Procurador “confundía” lo previsto en esos artículos. Los artículos 14 y 16, sostenía el proyecto, obligan al órgano legislativo de la entidad a cumplir con ciertos requisitos, tanto procedimentales, como sustantivos. En el presente caso, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal respetó dichas garantías ya que expidió una ley –contando con la facultad y cumpliendo el procedimiento legislativo– que sólo es válida en el Distrito Federal y no pretende imponerse en los otros Estados. Esto es: el matrimonio –constitucional, por cierto– sólo puede ser pactado en el Distrito Federal. ¿Cómo, entonces, puede sostenerse que violenta la Constitución?
• Ahora, el artículo 121 de la Constitución establece que los actos del estado civil que se encuentren ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros. Ello implica que todo acto del estado civil, como puede ser el relativo al nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonio, divorcio administrativo y muerte, que se celebre cumpliendo con las formalidades contenidas en una ley local, será válido en las demás entidades federativas que lo contemplen en sus Códigos. Así las cosas, ¿cómo puede sostenerse que la reforma es inconstitucional si la validez que deben darle los otros estados al matrimonio pactado en el Distrito Federal es por disposición constitucional?
• Suponiendo que llegara a surgir un conflicto, respondió el proyecto, ello sigue sin ser motivo para decretar la inconstitucionalidad. Lo que sí puede decirse es que, de llegar a darse un “conflicto normativo” (entiéndase: en caso de que existan “dudas” en torno a la “validez” de los matrimonios pactados en el Distrito Federal), ya existen normas que resuelven esos conflictos. Para eso está el Código Civil Federal (y sus artículos 12, 13, 14 y 15).
• En última instancia, aclara, “la acción de inconstitucionalidad procede en contra de las posibles contradicciones entre una norma de carácter general y la Constitución Federal [y no entre códigos civiles].” Y esa contradicción, “en el caso no se actualiza”.

Después de que el Ministro Valls expuso los puntos centrales de su proyecto, tomó la palabra el Ministro Aguirre Anguiano. Su participación fue interesante por dos razones: la primera, porque se declaró en contra del proyecto de Valls argumentando que la reforma sí violaba la Constitución –fijando desde este momento la postura contraria– y, en segundo lugar, porque violaba nada más y nada menos que el mismo 121. Después de hacer un recuento histórico largo –larguísimo– sobre el origen de este artículo, concluyó que el matrimonio implícito en la categoría de “actos del estado civil” al que se refiere este artículo es el contraído entre un hombre y una mujer. Tal y como lo prevén el Código Civil Federal y el resto de los Códigos de los Estados de la República (con excepción del Código del Distrito Federal, claro está). Esto es: para el Ministro Aguirre Anguiano, el artículo 4 de la Constitución no es el único que tutela de forma exclusiva al matrimonio heterosexual, sino el 121 también (¿lógicamente?). Además, sustentó que la reforma trasgrede el artículo 121 porque destruye la coordinación y armonía del sistema federal en tanto que provoca un conflicto entre su concepto de matrimonio y el previsto en todas las legislaciones civiles (federales y estatales). La Constitución, dijo Aguirre Anguiano, establece ciertos estándares que deben respetarse a fin de garantizar la seguridad jurídica. Uno de ellos es que el legislador local no puede, ni debe adulterar o desnaturalizar una institución como el matrimonio, despojándola de uno de sus elementos esenciales como la heterosexualidad.[i] Se trata de salvaguardar el orden público. Mismo que queda, obviamente, violentado.

Otra intervención interesante fue la señalada primeramente por el Ministro Cossío, a quién después se adhirieron el Ministro Franco, Zaldívar, Aguilar y Luna Ramos. Coincidían en que la cuestión efectivamente planteada tenía que ver con el 121, más que con el 14 y 16, por lo que propusieron analizar la violación desde este artículo. Esta votación la ganaron,  modificándose el proyecto del Ministro Valls para efectos de la articulación del “problema” (¿viola la reforma el 121 constitucional o no?) En relación a las razones, la mayoría de los Ministros (9 de 11) coincidieron con el proyecto Valls: la reforma no violentaba el artículo 121 constitucional (señalando, además, la imposibilidad de determinar la inconstitucionalidad de la reforma por situaciones que podrían o no darse).[ii]

Ahora, además de modificar la articulación del problema, se propuso “aclarar” el alcance del 121: se trata de un artículo que establece bases generales a partir de las cuales deben actuar las entidades federativas y que prevé una regla clara y expresa de solución de conflictos derivada de nuestro régimen federal. Es precisamente por las diferencias que existen entre las leyes locales y federales que se estableció esta norma: en caso de conflicto, nos dice, resuélvase así. Esto es: lo que en un lugar es un “acto de estado civil”, pero en el tuyo no, debe, de cualquier forma, ser reconocido como tal. Fue la Ministra Sánchez Cordero la que ahondó en las razones de ello. No olvidemos, dijo, que el estado civil es un atributo de la persona: de la misma forma en la que nuestro nombre nos acompaña en todo momento (nos llamamos de la misma forma sin importar a dónde vayamos), el estado civil también funciona así. El estatus de casado no se desaparece por cruzar líneas territoriales. Esa es la lógica detrás de la fracción IV del 121 constitucional. Contrario a lo que sostenía el Procurador, el 121 no hace más que brindarle seguridad a todos los que se casan y adoptan en el Distrito Federal: pueden viajar tranquilos sin temer por el estado de sus relaciones ya que son válidas en todo el territorio mexicano.[iii]

¿Qué es lo que cambia, entonces?  Lo mismo que cambia para las parejas heterosexuales o padres heterosexuales al viajar: quizá en un Estado se contemplen más o menos derechos, más o menos obligaciones, más o menos procedimientos que en otro en torno a los matrimonios o relaciones paternales. Mientras que en el Distrito Federal, por ejemplo, ya no existen causales de divorcio (da lo mismo si hubo infidelidad o si simplemente cesó la “voluntad” de estar juntos), en otros estados pueden seguirse contemplando los “cónyuges culpables”, lo que afecta el tipo de trámite que se tendrá que realizar para divorciarse. Esas son las diferencias entre los Códigos que deben, por hoy, respetarse. Esas son las diferencias que permite, precisamente, el federalismo. Pero a ellas están sujetos todos y no sólo los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Como último punto: en la quinta sesión comenzó la discusión en torno a la adopción. Valls expuso su proyecto y después el Ministro Aguirre Anguiano empezó su exposición… Para la sorpresa de nadie: en contra. Más que iniciar con consideraciones de derecho, se dedicó a leer documentos del DIF, la Asociación Americana de Pediatría y el Instituto Mexicano de Orientación Sexual que pretenden ser científicos. Apenas y llegaba a las “diferencias encontradas en una pareja homosexual que desea adoptar, comparadas con una heterosexual” cuando el Ministro Cossío lo interrumpió… de forma muy amable. “El documento que lee parece un documento importante. Quisiera pedirle a él y a los compañeros si tuviéramos la posibilidad de leerlo cada uno de nosotros, adicionalmente, para prepararnos para la sesión del jueves. Son las 2:10 prácticamente de la tarde y creo que es muy importante concentrarnos también en estas argumentaciones para estar en posibilidad de tener un buen debate sobre este tema tan delicado”. Aguirre Anguiano contestó así: “ofrezco a todos una disculpa, se me fue el santo al cielo, el reloj fue más rápido en esta ocasión para mí. Aquí concluyo, les repartiré una copia, hoy mismo la tendrán de los documentos faltantes en sus ponencias.” La adopción quedó, entonces, para sesiones posteriores.

III. ¿Qué más sobresalió?

Una vez más, queremos dedicar un breve apartado a intervenciones que merecen ser señaladas, ya sea para alabarlas o criticarlas. No pretende ser un estudio exhaustivo, sino sólo recordar las intervenciones y aplaudir (o no).

• Al Ministro Aguirre Anguiano habría que aplaudirle su consistencia. De la misma forma en la que sostuvo que el artículo 146 del Código Civil del Distrito Federal viola el 4 constitucional, párrafo 1 porque la Constitución solo tutela el matrimonio heterosexual, ahora sostuvo que violenta el 121 porque éste también solo tutela el matrimonio heterosexual. El concepto de matrimonio, para este Ministro, es uno y el mismo sin importar en qué artículo o sección se esté de la Constitución. Quizá “se le fue el santo al cielo” en lo tocante a la hora, pero no en relación a su lógica…
• El Ministro Ortiz Mayagoitia es quien quizá articuló de mejor forma el argumento de “cuidado con lo que permiten que mañana… se arrepentirán”. Ello cuando señaló lo siguiente: “Supongamos señoras y señores Ministros que un Estado de la República definiera como matrimonio a la unión de dos o más personas del mismo o diferente sexo, con la finalidad de hacer vida común, convivencia y de prestarse ayuda mutua, dignidad y respeto… Quizá nuestra discusión no [estaría] en estos términos de lisura… Eso pudo haber hecho la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y quizá ante un impacto de esta magnitud estuviéramos viendo las cosas con otra perspectiva…” El Ministro Zaldívar le respondió de forma muy puntual: “ya sería cuestión de que los asuntos en su caso lleguen a esta Suprema Corte y determinemos la constitucionalidad o no…  tampoco queremos decir que los Congresos de los Estados puedan hacer lo que quieran. Habrá que ver, en cada caso, si efectivamente resisten un análisis o no de constitucionalidad.” (¿Nuevo proyecto para la Asamblea Legislativa del Distrito Federal? Podría intitularse: Permitir la poligamia o de cómo nos gusta llevar al límite, una vez más, al sistema constitucional…)
• El Ministro Zaldívar se gana puntos por exponer, de forma tan evidente, lo ridículo que resulta el tema de la validez del matrimonio pactado en el Distrito Federal en el resto de la República. Ahora, lo realizó con un plus: además de ridículo, no reconocer la validez violentaría derechos fundamentales. En concreto: la libertad de tránsito y de residencia (qué interesante… Los profesores dirían: “Eso es un tema de tesis”). “¿Qué va a suceder en el momento en que una pareja [del mismo sexo] que es matrimonio en el Distrito Federal “cruza la frontera”? Este matrimonio, ¿se desvanece? ¿Se van de vacaciones y ya no son matrimonios? Se van de vacaciones, y su hijo ¿ya no es su hijo? O se mudan de residencia, y entonces el hijo ya no es el hijo, no tiene derecho a alimentos. [El matrimonio se va a] otro Estado, y entonces ¿ya se puede[n] casar porque [ya] no está[n] casado[s]?” ¡Ridículo! No teman: pueden ir a comer quesadillas a Tres Marías sin cuidado…

Eso es todo por ahora… A ver qué más depara esta discusión que ya está en las últimas. Sólo resta la adopción.

[i] El Ministro Ortiz se pronunció en el mismo sentido respecto de la violación directa al 121 y añadió que el hecho de que la reforma obliga a las otras entidades federativas a reconocer la validez del acto, rompe la armonía del sistema federal porque contraría las disposiciones de las otras entidades federativas y debe ser el Código Civil Federal quien orienta el contenido de qué actos deben llevarse al Registro Civil.

[ii] El Ministro Cossío lo artículo así: “Si en el Estado “x” o en el Estado “y”  se dice algo sobre la condición matrimonial, sobre la adopción, sobre el registro de los menores, sobre alimentos, patrias potestades, etcétera, creo que eso no genera de suyo una inconstitucionalidad. Cuando se genere una situación particular en ese Estado que dificulte los efectos de los matrimonios entre personas del mismo sexo o de las adopciones creo que eso es un tema donde las personas en concreto tienen que venir a plantearnos sus alegatos en un juicio de amparo (por discriminación, por razones de falta de igualdad, por lo que cada quien estime que esa norma le viola), pero eso en este momento no nos lo podemos plantear así.”

La adopción por cónyuges del mismo sexo es constitucional

La segunda parte del proyecto Valls es la relativa a la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo (es el “Considerando Octavo” y está aquí). Aquí se abordan los siguientes conceptos de violación, ofreciéndose las razones para invalidarlos y sostener la constitucionalidad de la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo:

• El tercer concepto de violación que afirma que el 391, en su relación con 146 del CCDF –que juntos permiten la adopción por cónyuges del mismo sexo– viola el artículo 16 de la Constitución. Ello porque el legislador no cumplió con los requisitos de fundamentación y motivación que les son exigibles constitucionalmente. En concreto: porque la Asamblea Legislativa no consideró el impacto que las reformas tendrían en los niños y niñas sujetos a la adopción por parte de las parejas del mismo sexo. Ya que la Asamblea estaba obligada amotivar sus actos, tuvo que haber demostrado cómo ser adoptado por parejas del mismo sexo no implicaría un perjuicio para los niños. Un análisis del proceso legislativo demuestra cómo ello no fue así. Simplemente antepusieron el derecho de los adoptantes al derecho de los adoptados.

• El cuarto concepto de violación que afirma que el 391, en su relación con el 146 del CCDF, viola el artículo 4, párrafos sexto y séptimo de la Constitución. Esto es: que la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo vulnera el “interés superior” de los niños y niñas sujetos a adopción porque se ignora el hecho de que deben estar en una familia constituida por un padre y una madre –que es el modelo ideal de familia– y no por dos padres o dos madres. Además, al emitir las reformas, la Asamblea Legislativa no contempló la posibilidad de que los niños “no encuentren el medio ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al adoptado una situación de desigualdad y discriminación respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”.

En este apartado, el proyecto vincula ambos conceptos de violación y básicamente, comienza a argumentar en el punto en el que terminó tratándose del matrimonio:

Si ya estableció que el matrimonio entre personas del mismo sexo es una medida legislativa que, en modo alguno, violenta la Norma Fundamental, no es posible sostener que dichas parejas puedan acceder a la institución del matrimonio, si es su decisión, pero no a conformar una familia, concretamente, vía adopción, por el solo hecho de ser homosexuales o lesbianas, esto es, atendiendo a aspectos de orientación sexual, limitar o restringir la opción de adoptar a un menor, que sí tienen las parejas heterosexuales e, incluso, conforme a la propia legislación civil para el Distrito Federal, las mujeres u hombres solteros.

Además, si la dinámica social demuestra que existe una gran diversidad de formas como puede integrarse una familia, no puede admitirse, de ninguna manera, que se reste valor a la estructura u organización de [ciertas] familias sólo porque no se corresponden con concepciones tradicionales. Así, la labor del legislador debe buscar siempre arropar o acoger a todos los tipos de familia, sin excepción alguna.

Ahora, en relación al interés superior del niño, se sostiene lo siguiente: no puede admitirse que la orientación sexual de una persona o de una pareja –que es simplemente una de las opciones que se presentan en la naturaleza humana y, como tal, forma parte de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad–, le reste valor como ser humano o familia y, por tanto, lo degrade a considerarlo, por ese hecho, como nocivo para el desarrollo de un menor y, por ende, que el legislador deba prohibir la adopción de un menor por parte de un matrimonio conformado por personas del mismo sexo.

No puede sostenerse, de ningún modo, que sea precisamente la preferencia u orientación sexual de un ser humano, el elemento utilizado o que sirva para, a priori, establecer que una persona o una parejagay no deben tener la opción de adoptar un menor, una vez satisfechos los requisitos y el procedimiento que al efecto establezca la legislación aplicable, pues ello, sin duda alguna, se constituiría en una discriminación por orientación sexual, proscrita por el artículo 1° constitucional.

Tratándose de la figura civil de la adopción, es relevante partir de que no sólo constituye una opción legal para aquellas personas que, por la razón que sea, no pueden o no desean tener hijos biológicos, sino que es el medio idóneo para satisfacer el derecho de todo niño y niña de tener una familia que le procure asistencia, cuidado y amor, con todo lo que ello implica –educación, vivienda, vestido, alimentos, etcetera–. Por lo tanto, lo que debe garantizar el legislador es que, en el procedimiento para autorizar la adopción de un menor por parte de una persona soltera o de los cónyuges solicitantes, precisamente, en aras de lograr el pleno respeto a los derechos de la niñez, se garantice que ésa sea su mejor opción de vida, al margen de la orientación sexual de la mujer o del hombre solteros solicitantes, o de si se trata de un matrimonio heterosexual o de personas del mismo sexo, pues, se reitera, este último aspecto no puede ser, en forma alguna, el que decida si la adopción procede o no, al no afectar la capacidad de una persona para prodigar a un menor el cuidado y amor debidos.

Sin que tampoco pueda aceptarse la presunción del Procurador, acerca de que este tipo de adopción colocará al menor en una situación de “desigualdad” frente a otros menores que sí estén en una familia heterosexual y, además, que serán objeto de discriminación social. Ello, ya que, en primer lugar, existe actualmente una gran diversidad de familias, sobre todo, monoparentales. Por lo que, sostener lo dicho por el Procurador, sería tanto como decir que todos los niños y niñas que crecen en familias distintas, están en desventaja frente a los otros. En segundo lugar, es indiscutible que, en un Estado democrático de derecho, el legislador debe buscar la eliminación de las diversas formas de discriminación e intolerancia que se presentan en la sociedad, lo cual se logra a través del reconocimiento y protección de todo tipo de familia que pueda existir.

Por el contrario, el reconocimiento jurídico de la existencia de familias homoparentales, lleva a la protección del interés superior del niño, al derivar de dicho reconocimiento una serie de derechos a favor del menor y de obligaciones de quienes son sus padres, pues, es una realidad que dichas familias existen y, como tales, deben ser protegidas por el legislador.

Debiendo destacar que el Procurador no sustenta sus argumentos en documentos o análisis científicos y, por el contrario, de las opiniones rendidas por los especialistas de la Universidad Nacional Autónoma de México, se desprende que los estudios científicos que sobre este tema se han realizado en diversos países, en modo alguno, soportan sus conclusiones.

La próxima sesión será el lunes, 9 de agosto, a las 10:30 a.m. Puedes ver el debate de los Ministros en vivo, ya sea por Internet, Cablevisión (canal 112), Sky (canal 639) o Dish (canal 731). En Twitter, estaremos siguiendo la discusión en @manualdelacorte (si quieres diversos puntos de vista, te recomendamos seguir a los #mustfollows que aparecen en el menú de la derecha).

***

Hasta ahora, los Ministros han ido decidiendo siguiendo el orden del proyecto del Ministro Valls. En este sentido, se espera que en la sesión del lunes 8 de agosto se decida en torno al “Considerando Séptimo”. En otras palabras: en relación a la validez y reconocimiento del matrimonio pactado en el Distrito Federal en el resto de las entidades federativas.

I. Los argumentos del Procurador

Los argumentos del Procurador General de la República, en síntesis, son los siguientes:

• La reforma que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo afecta el pacto federal, afectando con ello la seguridad jurídica y la legalidad, y provocará una carga desmedida para los ciudadanos.

• Ello por el artículo 121, fracción IV de la Constitución que establece que “los actos del estado civil ajustados a las leyes de un estado tendrán validez en los otros”. (Nota: contraer matrimonio modifica el “estado civil” de las personas al de “casados”; de ahí que se considere que “cabe” en el concepto de “actos del estado civil” contemplado en este artículo.)

• De no interpretarse “correctamente” esta norma constitucional, los estados que no contemplan o que incluso prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo (como Yucatán) se verán obligados a reconocerlo. Así, “es necesario diferenciar el mandato constitucional del artículo 121 por lo que hace a los actos civiles de los estados.” El artículo “ordena dar reconocimiento de validez; sin embargo, ello no implica […] otorgarle efectos al acto si en la legislación local el acto civil está expresamente prohibido o es incompatible con el previsto en las leyes de otro estado.”[1]

II. El proyecto del Ministro Valls

Después de exponer las “dificultades” de un sistema federal –que, en las materias que le corresponden legislar a los estados no siempre habrá uniformidad– y las soluciones –establecer mecanismos para resolver los conflictos normativos–, el proyecto se centra en dos fracciones del artículo 121, a saber:

Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:

I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.

IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros.

A partir de ello, el proyecto realiza las siguientes distinciones:

¿Y qué hay del matrimonio entre personas del mismo sexo fuera de los límites territoriales del Distrito Federal? ¿La reforma puede generar incertidumbre jurídica en otro Estado? No, ya que el artículo 1 del Código Civil del Distrito Federal dispone que las normas de su código regirán en el Distrito Federal. Esto significa que los otros Estados no se encuentran obligados a llevar a cabo actos del estado civil de las personas que no se encuentren regulados o que no los regula de la misma manera (esto es: no se puede contraer matrimonio en los estados que no lo contemplen).

¿Los actos del estado civil de un estado tienen validez en otros? El artículo 121 de la Constitución dice que los actos del estado civil que se encuentren ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros, lo que implica que todo acto del estado civil, como puede ser el relativo al nacimiento, reconocimiento de hijos, adopción, matrimonio, divorcio administrativo y muerte, que se celebre cumpliendo con las formalidades contenidas en una ley local, será válido en las demás entidades federativas que lo contemplen en sus Códigos. (Esto es: el matrimonio entre personas del mismo sexo pactado en el Distrito Federal será válido en el resto de las entidades federativas.)

¿Qué implica dar validez a un acto de estado civil? Dar validez a un acto del estado civil implica únicamente el reconocimiento de dicho acto, sin tener mayores implicaciones o consecuencias. La ejecución de dicho acto o sus efectos conlleva a una práctica procesal extraterritorial, no sólo de la institución civil, sino también de las leyes sustantivas. Las reglas relativas a la determinación del derecho aplicable están contenidas en los artículos 12, 13, 14 y 15 del Código Civil Federal.[2] Esto es: cuando surjan problemas en otras entidades federativas en relación al matrimonio entre personas del mismo sexo, se deberán aplicar las reglas del Código Civil Federal que prevén soluciones para estos “conflictos normativos”.

Todo lo anterior, el proyecto lo incluye para no generar “incertidumbre” (jurídica) y no porque ello pueda afectar la constitucionalidad de la reforma al Código Civil del Distrito Federal. En sentido estricto, la reforma no violenta ninguna disposición constitucional en este tema. Aclara: “La acción de inconstitucionalidad procede en contra de las posibles contradicciones entre una norma de carácter general y la Constitución Federal que en el caso no se actualiza, ya que [el Procurador] hace depender la constitucionalidad de la norma reclamada en función del posible conflicto que a nivel federal pudiera darse con el Código Civil Federal.” De ahí que se reconozca la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo.

Una vez más, los Ministros tendrán que votar por el sentido del proyecto –¿es válido o no el matrimonio entre personas del mismo sexo?– y por las razones del mismo –las aquí expuestas–.[3] Será, sin duda, una sesión técnica (… bueno, más de lo normal), pero de cualquier forma, importante. No tanto porque se pueda declarar la inconstitucionalidad de la reforma, sino porque a partir de ella se puedan aclarar –aún más– los efectos que tendrán los matrimonios pactados en el Distrito Federal en los otros estados. Se espera que a partir de mañana ya no quede duda: federalismo o no, cuando uno está casado, uno está casado.

[1] “En los hechos, obligar a todas las entidades federativas y a la Federación, no sólo a reconocer, sino a dar plenos efectos a los matrimonios, concubinatos y adopciones que se impugnan, a pesar de que sus propias constituciones y leyes las prohíban o no las contemplen, sería tanto como autorizar una reforma de constituciones y leyes de otras entidades –e incluso de leyes federales– mediante la modificación de la legislación ordinaria de una entidad federativa”.

[2] Artículo 12.- Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte.

Artículo 13.- La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:

I. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas;

II. El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio;

IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y

V. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.

[3] Ya la Ministra Sánchez Cordero adelantó su voto: está a favor del proyecto. Recordó que el estado civil es parte de los atributos de la persona (como el nombre, el patrimonio o la nacionalidad) que la acompaña en todo momento, misma que va más allá del pacto federal.

I. ¿Qué se decidió en la sesión?

El jueves 5 de agosto, 8 Ministros decidieron que la reforma que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucional. Los únicos dos opositores a ello fueron los Ministros Ortiz Mayagoitia y Aguirre Anguiano. Así, el matrimonio entre personas del mismo sexo en México ya cuenta con aprobación no sólo en sede legislativa, sino judicial-constitucional.

Ahora, la decisión trascendió, además, porque el proyecto presentado por el Ministro Valls Hernández fue aprobado en sus términos, por 6 votos a favor (Valls, Silva Meza, Sánchez Cordero, Zaldívar, Aguilar y Franco) y 2 en contra (Cossío y Gudiño Pelayo) con excepción de tres “modificaciones”:

1. debe precisar que si se analiza el matrimonio en relación a los derechos fundamentales (primordialmente a la igualdad y no discriminación) es porque así lo planteó el Procurador General de la República (esta modificación fue propuesta por el Ministro Zaldívar, como condición para unirse a la votación a favor del proyecto). [Por cierto, esto ya lo incluía el proyecto del Ministro Valls. De hecho, en la sesión anterior, el mismo Valls lo leyó.]
2. debe precisar que esta decisión no prejuzga sobre la constitucionalidad de los Códigos Civiles de los otros estados de la República (esta modificación también fue propuesta por el Ministro Zaldívar, como condición para unirse a la votación a favor del proyecto).
3. debe omitir la afirmación de que si no se incluye el matrimonio entre personas del mismo sexo, la regulación civil es inconstitucional (esta precisión fue propuesta por el Ministro Franco, también como condición para unirse a la votación a favor del proyecto).

• A las últimas dos modificaciones, nada más valga referir a una aclaración que realizó la Ministra Sánchez Cordero: que la sentencia de la Suprema Corte no obliga a las entidades federativas a nada. Bien lo precisó: están juzgando en torno a las reformas al Código Civil del Distrito Federal. En este sentido, la sentencia sólo impactará, de manera directa, al mismo. Así, podrían existir dos lecturas a las últimas dos modificaciones: una que alude a la prudencia que debe tener un Tribunal (no realizar afirmaciones que puedan estar de más) o una que alude a la política que realizan los Ministros (no realizar afirmaciones que, aunque no afectan en un sentido estricto a otros actores, pueden afectarlos de manera “simbólica”).

Las modificaciones no trascienden, en realidad, al contenido sustantivo del proyecto del Ministro Valls. En este sentido, se puede tomar como una victoria no sólo que se haya aprobado por una mayoría calificada al matrimonio (8 de 11), sino que las razones por las cuales se aprobaron hayan sido las expuestas por Valls, a saber: que “la decisión tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para reconocer el derecho a las personas de contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo, dada su orientación sexual, se corresponde con diversos derechos fundamentales [como el de la igualdad y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad (sexual)], y les permite alcanzar de manera efectiva la protección jurídica reforzada de su unión o vínculo, tal como ocurre con las parejas heterosexuales, pues son relaciones que tienen las mismas características (afectividad, sexualidad, solidaridad, estabilidad, permanencia, proyecciones comunes, etcétera)”.

¿Por qué es importante? Porque, para los futuros litigios, se cuenta con una sentencia de la misma Suprema Corte que ya aborda lo relativo a los modelos de familia tutelados por la Constitución y, también, a los derechos de la igualdad, no discriminación, libre desarrollo de la personalidad e identidad (sexual) que tienen relación con la familia. Aunque los jueces inferiores (todos) no están obligados (de nuevo, en un sentido estrictamente jurídico) a aplicar el precedente (ello porque no es jurisprudencia, misma que se forma cuando se logran 8 votos a favor), su peso será grande. Lo mismo para cualquier modificación legislativa que se pretenda hacer: si las legislaturas estatales quieren permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, tienen una sentencia que sirve de apoyo para legitimar la decisión; si quieren hacer lo contrario, lo mismo: sabrán que, de enfrentarse a la Corte, seguramente perderían por estas razones.

II. ¿Qué pasó en la sesión?

Gran parte de la discusión se centró en la dicotomía entre derechos fundamentales y garantías institucionales,[1] planteada, sobre todo, por el Ministro Cossío a quien le hicieron eco los Ministros Zaldívar y Franco la sesión pasada.[2] Al final, triunfó la postura que privilegiaba el análisis de los derechos y no de las garantías institucionales.

La postura que privilegiaba el análisis de los derechos fundamentales fue expuesta, primordialmente, por el mismo Ministro Valls (y lo terminaron apoyando Silva Meza, Sánchez Cordero, Franco y Zaldívar). Los puntos que sobre salen de la misma, son los siguientes:

• En relación a las garantías institucionales señaló que, aunque sí han sido utilizadas por la Suprema Corte, todos los precedentes refieren a órganos públicos –partidos políticos, órganos constitucionales autónomos, universidades, municipios– cuyas garantías se encuentran explícitamente previstas en la Constitución. En este sentido, no se ve la forma en la que sea aplicable el concepto al caso concreto: ¿la familia es un órgano o una institución pública? No.

• A este argumento, el Ministro Zaldívar agregó que todas las garantías institucionales, en última instancia, se explican por los derechos fundamentales. [Por ejemplo, detrás de la autonomía universitaria –garantía institucional de las Universidades– podría encontrarse la libertad de cátedra, el derecho a la educación, la laicidad, la libertad de expresión (en sentido amplio), etcétera.][3]

• El artículo 4, párrafo 1 no establece no una garantía institucional y tampoco se reduce a una cuestión de competencia. Establece un derecho fundamental a la protección de la familia y la obligación del legislador de hacerlo efectivo (protegiendo a todas las familias), ajustándose a un criterio de razonabilidad y guiándose por el artículo 1 de la Constitución (derecho a la igualdad y a la no discriminación).

• La única forma de sostener la constitucionalidad de la reforma es fincándola en el artículo 1 de la Constitución (derecho a la igualdad y a la no discriminación). Después de todo, el legislador no se despertó con la “ocurrencia” de legislar el matrimonio entre personas del mismo sexo. (Para eso, justificó, se incluyó el apartado relativo a los precedentes internacionales: ¿cómo va a ser una ocurrencia si se analiza el desarrollo de la materia en el mundo?)

• Limitar el análisis desde la libertad de configuración del Poder Legislativo no resuelve la cuestión planteada. El Procurador no impugnó la competencia de la Asamblea, sino las razones que dio para emitir la reforma, mismas que se centraron en el artículo 1 constitucional. Esto es: la Asamblea permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo para terminar con una discriminación histórica sufrida por un sector de la población. A este argumento se sumaron la Ministra Sánchez Cordero y el Ministro Zaldívar.

• La Ministra Sánchez Cordero agregó un argumento a favor del proyecto de Valls: en tanto Tribunal Constitucional y debido al caso planteado, se debe privilegiar un análisis desde los derechos fundamentales ya que es labor de la Suprema Corte ser el garante de los derechos de los ciudadanos y no el árbitro que “tutela competencias” (más cuando se está frente a una acción de inconstitucionalidad que cuestiona el contenido sustantivo de un artículo legal).

La  postura que privilegiaba un análisis desde las garantías institucionales fue la que sostuvo, primordialmente, el Ministro Cossío y se puede sintetizar así:

• Para empezar, que el tema de las garantías institucionales es mucho más complejo de lo que hacen ver los otros Ministros.

• Segundo, el argumento primordial del Procurador es que la familia tiene un núcleo esencial que fue trastocado por la Asamblea Legislativa. Más allá de cómo lo formula, al sostener que la reforma trastoca el artículo 4, párrafo 1 implica que está imputándole a la Asamblea Legislativa haber “desnaturalizado” la institución de la familia. [Obviamente, para Cossío, la respuesta a ello sería que no: que con el matrimonio entre personas del mismo sexo no se desnaturalizó a la familia.)

• Siguiendo lo último y contestándole al Ministro Valls: las garantías institucionales refieren a una cuestión de derecho público. El matrimonio y la familia no son cuestión de derecho privado, sino de su opuesto, precisamente. Además, caben en el concepto de garantía institucional si uno atiende a la definición que de institución da el Diccionario de la Real Academia Española (parafraseándolo: que se trata de un mecanismo de orden social).[4]

• Además, no es válido trivializar el análisis que propone. La cuestión de la garantía institucional lleva a una discusión sustantiva, de contenidos, a saber: ¿qué es disponible para el legislador sin desnaturalizar la institución de la familia? (En sentido contrario: ¿cuál es el núcleo esencial de la familia, que la define, y que el legislador no puede afectar?) En su segunda intervención, el Ministro fue enfático: lo que él propone es, nada más y nada menos que definir a la familia. Cuestión relevante no sólo para los homosexuales, sino para muchos sectores de la sociedad. Resolver lo relativo a la garantía institucional de la familia es un problema tan relevante (o más) como puede ser abordar los derechos (en particular, el de la igualdad y no discriminación).

Es necesario decir que, al perder la votación en torno a los argumentos, el Ministro Cossío dijo que realizaría un voto concurrente (en el cual expondrá, extensivamente, su argumento). El Ministro Gudiño dijo se uniría al mismo.

III. ¿Qué más sobresalió?

Este último apartado está dedicado a alabar o criticar algunas intervenciones de los Ministros, tanto por su relación al caso concreto (matrimonio entre personas al mismo sexo) como por su vinculación con temas más generales (concepciones del derecho, los derechos o de la misma labor de la Suprema Corte como tribunal constitucional). No pretende ser un estudio exhaustivo, sino sólo recordar las intervenciones y aplaudir (o no).

Quizá el que más sobresalió fue el Ministro Zaldívar quien, además de cambiar de posición en relación a la sesión pasada (estaba “alineado” con Cossío), tocó algunos puntos (harto) interesantes:

• Afirmó que no cree que los conceptos estén atados a su uso milenario, la etimología o a su definición en el Diccionario de la Real Academia Española (contestándole, indirectamente, a Ortiz Mayagoitia, Aguirre Anguiano y al mismo Cossío… y agregaríamos aquí: a la mayoría de la academia jurídica del país.) Viva la posmodernidad de su comentario (todo es una construcción social).

• Sostuvo que los conceptos constitucionales son abiertos e indeterminados precisamente para que puedan irse actualizando a los cambios sociales, por un lado, pero por otro, para posibilitar el pluralismo político.

• Sostuvo que si la Constitución delimitara a la familia a una conformada exclusivamente por parejas heterosexuales sería una disposición “anti-democrática”. Que lo último valga como un gran “tomen nota” para las legislaturas estatales que pretendan incluir candados en esta materia (o seguir “no contemplando” el matrimonio entre personas del mismo sexo).

• Hizo referencia a la tolerancia, afirmando que ella implica garantizar la vigencia plena de los derechos fundamentales de quienes son diferentes, de las minorías. Afirmó que la orientación sexual no hace a las personas mejores o peores y que la dignidad de las personas no depende de una cuestión biológica o de alguna preferencia. De hecho, sostener lo contrario sería inconstitucional por ser intolerante. Sobra decir que más de un Ministro se sintió aludido…

En relación al Ministro Mayagoitia sobresalen dos cosas:

• Afirmó que el concubinato sigue siendo exclusivamente heterosexual. Aparentemente, no leyó las reformas completas que se le hicieron al Código Civil del Distrito Federal: no sólo se modificó la definición de matrimonio y el artículo 146, sino la del concubinato y el artículo 291 Bis que lo contempla. En el Distrito Federal, las parejas del mismo sexo ya cuentan con tres posibilidades reconocidas jurídicamente: la sociedad de convivencia, el concubinato y el matrimonio…

• También afirmó que la sociedad de convivencia contempla similares o los mismos derechos que el matrimonio. Otro error del Ministro. Si ese fuera el caso, ésta sería una pugna sobre el nombre de la institución y no de los derechos y obligaciones que engendra. El Informe del Jefe de Gobierno del Distrito Federal trae una comparación entre las tres instituciones (matrimonio, concubinato y sociedad de convivencia) para quien quiera saber las diferencias (páginas 94-103).

• Después de revisar algunas de las modificaciones que ha sufrido el matrimonio (se enfocó en una gran medida en el divorcio), exclamó que ésta no era la institución que él había aprendido (uno asume en la escuela). A ello, solo replicamos: gracias a Dios… Perdón, al constitucionalismo…

El Ministro Gudiño Pelayo sobresalió por un punto:

• En un acto de honestidad, afirmó que comparte muchas de las concepciones de Aguirre Anguiano y Mayagoitia (los dos que votaron en contra del matrimonio por considerar que histórica y constitucionalmente –según ellos– sólo puede ser entre un hombre y una mujer) y que, incluso, de haber sido parte de la Asamblea Legislativa quizá hubiera votado en contra de las reformas. Sin embargo, como juez constitucional no puede más que sostener que las mismas son –valga la gran redundancia– constitucionales. Aunque quizá en el fondo no estemos de acuerdo con su comentario (¿qué no los legisladores deben también apegarse a la Constitución?), se aplaude su honestidad y su concepción de su labor como Ministro de la Suprema Corte.

Por ahora, eso es todo… A ver qué pasa en las próximas sesiones.

[1] También hubo una “tercera postura” que poco tenía que ver con la relativa a los derechos fundamentales o las garantías institucionales: la planteada por el Ministro Aguilar, más que nada. Para este Ministro, la Constitución no establecía un concepto de matrimonio, por lo que la cuestión se reducía a una de la libertad de configuración de los poderes legislativos. Para él, dada esta regulación constitucional, no existe para las legislaturas una obligación de seguir ciertos lineamientos so pena de ser inconstitucionales. La constitucionalidad de las reformas al Código Civil del Distrito Federal no obedecen a la igualdad o no discriminación, por lo que el resto de las legislaturas no deben seguir la ruta marcada por la Asamblea Legislativo. No se trata de una garantía institucional, o de un derecho fundamental, sino de la libre configuración legislativa. Al final, votó con la mayoría que aprobó el proyecto de Valls. (El Ministro Gudiño tenía una postura “mixta”: tocaba el tema de los derechos fundamentales, el de la libertad de configuración de la legislatura y el de las garantías institucionales. Al final, se unió a Cossío en la votación, diciendo que también se uniría al voto concurrente que el mismo formule.)

[2] En sentido estricto, cinco eran los que apoyaban considerar a la familia como una institución: Aguirre Aguiano, Mayagoitia, Cossío, Zaldívar y Franco y articular así la discusión. La disidencia venía, por ejemplo, del mismo Ministro Valls, para quien la discusión debía ser planteada más bien en términos de derechos fundamentales que de garantías institucionales; o incluso de la Ministra Sánchez Cordero, para quien el artículo 4, párrafo 1, más que hablar de garantías institucionales, establece un derecho a la protección a la familia.

[3] Este último ejemplo no es del Ministro Zaldívar, sino de las autoras de este post.

[4] El Diccionario Real de la Academia Española tiene dos definiciones de “institución” “relevantes” para el caso. La primera es: “organismo que desempeña una función de interés público, especialmente benéfico o docente”. En muchos sentidos, esta definición es la que encajaría con el análisis realizado por el Ministro Valls (que aludió a partidos políticos, universidades, municipios, órganos constitucionales autónomos: órganos todos que desempeñan una función de interés público). La segunda es: “Cada una de las organizaciones fundamentales de un Estado, nación o sociedad”. Dada la amplitud de esta definición, sin duda se podría incluir a la familia, como pretendía el Ministro Cossío, claro… (pero, ¿qué no cabe en ella?)

El martes 3 de agosto comenzó la discusión en torno al fondo de la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. ¿Qué fue lo que pasó en esta sesión?

La primera parte de la discusión se enfocó en torno al “Considerando Quinto” del proyecto de sentencia del Ministro Sergio Valls Hernández (páginas 84-124). ¿Qué es eso? Un apartado “narrativo e histórico” –como lo denominó Valls– dedicado a exponer lo que ha ocurrido en los últimos años en otros países en torno al tema del matrimonio y de la adopción entre parejas del mismo sexo, tanto legislativa, como judicialmente. La discusión se centró en si procedía o no quitar ese apartado del proyecto de sentencia. Los detractores argumentaron, además de ciertas precisiones respecto del contenido,[i] primordialmente que lo ahí incluido no vinculaba a la Suprema Corte (o que no quedaba claro cómo la vinculaba), por lo que no había razón para incluirlo. Aunque “ilustrativo”, como dijo el Ministro José Ramón Cossío, su obligatoriedad para la Suprema Corte no queda clara. Se votó este punto y quedaron en un empate: 5 por su supresión (los Ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Franco Salas, Zaldívar y Gudiño Pelayo) y 5 por su permanencia (los Ministros Aguilar, Valls, Silva Meza, Sánchez Cordero y Ortiz Mayagoitia). Se decidió esperar la incorporación de la Ministra Margarita Luna Ramos –ausente de la discusión– para desempatar.

La segunda parte de la discusión se enfocó en torno a la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo (“Considerando Sexto” del proyecto de sentencia de Valls, páginas 124-159). Aquí valga hacer las siguientes aclaraciones:

• No se votó respecto de la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, pero 7 Ministros sí anunciaron que están a favor del mismo (Cossío, Zaldívar, Franco, Silva Meza, Sánchez Cordero y Valls). Si votan conforme a su anuncio, el matrimonio entre personas en el Distrito Federal seguiría siendo válido. [Un Ministro no se pronunció (Gudiño Pelayo), una Ministra estuvo ausente en la discusión (Luna Ramos) y dos se opusieron (Aguirre Anguiano y Ortiz Mayagoitia).]

• En torno al primer concepto de violación que planteó el Procurador General de la República, esto es, que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal violó los artículos 14 y 16 de la Constitución porque no justificó por qué era necesaria la reforma y de qué forma se violaban derechos con la regulación anterior, esos mismos 7 Ministros estuvieron de acuerdo en el Proyecto de Valls en sus términos.

• Es respecto del segundo concepto de violación –que el matrimonio entre personas del mismo sexo viola el artículo 4, párrafo 1 de la Constitución– que surgió la discordia. ¿Qué pasa con esto? Que aunque la mayoría de Ministros estén de acuerdo en el sentido de que el matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucional, difieren respecto de las razones para sustentarlo. Veamos, ya que sobre esto versará la discusión del jueves (10:30 a.m.).

El artículo 4, párrafo 1 de la Constitución establece que la ley “protegerá la organización y el desarrollo de la familia”. El Procurador argumentó que el matrimonio entre personas del mismo sexo viola este precepto porque la Constitución sólo protege a la familia conformada por “un padre, una madre e hijos”. En este sentido, el matrimonio –la vía para establecer esta familia– sólo puede ser entre un hombre y una mujer.

En este punto, el proyecto del Ministro Valls propone resolver así:

• Afirmando que la Constitución no protege a un único modelo de familia. Por lo que no es válido excluir a las parejas del mismo sexo de la institución del matrimonio.
• Además, si se atiende a la obligación del derecho de reconocer la realidad, ello implica que el legislador –y todas las autoridades, en realidad– tienen que ir modificando sus conceptos –de matrimonio, adopción, etcétera– a la par de esa misma realidad.
• Ahora –y esto es lo fundamental– el matrimonio entre personas del mismo sexo no sólo no trastoca un concepto único e ideal de familia (porque éste no existe), sino que se trata, en sí mismo, de un derecho. Como lo afirma el proyecto: “si bien en nuestra Constitución no se alude a un derecho a contraer libremente matrimonio, lo cierto es que, por un lado, esta Corte ha señalado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica también a decidir casarse o no [en el amparo directo civil 6/2008]; y por otro, que tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José), suscritos por México, sí reconocen expresamente ese derecho.”
• Ahora –y más allá de que el matrimonio sea un derecho–, “la decisión tomada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para reconocer el derecho a las personas de contraer matrimonio con otra persona de su mismo sexo, dada su orientación sexual, se corresponde con diversos derechos fundamentales [como el de la igualdad y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la identidad (sexual)], y les permite alcanzar de manera efectiva la protección jurídica reforzada de su unión o vínculo, tal como ocurre con las parejas heterosexuales, pues son relaciones que tienen las mismas características (afectividad, sexualidad, solidaridad, estabilidad, permanencia, proyecciones comunes, etcétera)”.

A esta interpretación, el Ministro Cossío, junto con Zaldívar, Aguilar y Franco (Mayagoitia y Aguirre coinciden en el método, aunque no en su conclusión), propone una interpretación que se limite a afirmar, sencillamente, que la institución de la familia no es exclusivamente heterosexual y procreativa. De lo contrario, como afirmó Mayagoitia, “si decimos que a través de esta solución la Asamblea Legislativa preservó las garantías de no discriminación y de igualdad, pues va a resultar que los otros treinta y un Estados que no reconocen todavía estos matrimonios están violando [la Constitución].” ¿Cómo se construye esta argumentación?

• Para empezar, a la familia –en los términos del artículo 4– le da el carácter de “garantía institucional” y no de “derecho fundamental”. Así, la pregunta no es si la reforma legislativa violó un derecho fundamental, sino si trastocó una institución (en este caso, la familia).
• La pregunta, entonces, es si la familia se constituye “exclusivamente a través de un matrimonio formado entre un hombre y una mujer” (con el fin de procrear). A ello, Cossío responde que “no existe al final de cuentas un modelo único de familia que descansa en un modelo único de matrimonio” (esto es: que para que exista una familia no es necesario el matrimonio e, incluso, que para que exista matrimonio, no es necesario que sea entre un hombre y una mujer). Ahora, el Ministro se limita exclusivamente a afirmar que la familia no se constituye exclusivamente a través del matrimonio heterosexual. No responde cuál es el “núcleo esencial” de la familia (en tanto “institución”), ni los principios que la deben regir (por ejemplo, el principio de la igualdad).[ii]
• Antes que Cossío se expresara sobre la metodología, la perspectiva, o la manera de abordar el fondo del asunto, el Ministro Zaldívar ya había hecho una importante aclaración en este sentido. Aunque dijo estar de acuerdo con el sentido del proyecto, aclaró que el enfoque de la “no discriminación” que se utilizaba para arribar a esa conclusión no le parecía la adecuada. Esto porque se trata del análisis de una norma de carácter general que amplía el concepto de matrimonio, por lo que basta analizar si la opción tomada por el legislador es una de las constitucionalmente válidas o posibles.[iii] En su opinión, el enfoque adecuado es simplemente preguntar “si a la luz de los preceptos que analiza adecuadamente el proyecto: ¿se vulnera el artículo 4º? ¿se vulnera el concepto de familia, se vulnera un supuesto concepto de matrimonio, algún otro precepto constitucional?” Si no es así –como lo sostienen él y Cossío–, entonces estamos en presencia de una libre configuración legislativa de la Asamblea del Distrito Federal con una finalidad legítima que no vulnera un derecho fundamental.
• Mayagoitia, por su parte, extrae una de las (posibles) consecuencias de los argumentos anteriores: no porque la familia no se constituya exclusivamente a través del matrimonio heterosexual significa que se debe reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo. En sus palabras: los legisladores “no tienen porqué atender a [la] discriminación e igualdad”.

Sin duda, es difícil realizar más conjeturas ya que las intervenciones de los Ministros fueron breves. El mismo Cossío, por ejemplo, no explicó las diferencias entre los derechos fundamentales y las garantías institucionales y por qué, por lo tanto, habría que considerar a la familia como parte de las últimas y no de los primeros (sólo se limitó a afirmar que este concepto ya ha sido utilizado por la Corte en otros asuntos).[iv] Lo que sí se puede sostener, dadas las intervenciones, es que la consecuencia de que adopten este criterio es que la Corte siga sin responder a las preguntas de ¿cuál debe ser la regulación familiar, en relación a los derechos fundamentales aquí discutidos? Y ¿por qué?[v] A ver qué argumentan y deciden la próxima sesión que será mañana a partir de las 10:30 a.m.

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Este texto fue escrito y publicado, originalmente, para el blog de Nexos El juego de la Corte (tienen sus diferencias).

[i] Por ejemplo, el Ministro Aguirre Anguiano se enfocó en la “conclusión” del apartado: que existe una “tendencia a nivel mundial al reconocimiento de los matrimonios entre personas del mismo sexo o cuando menos a la extensión de la mayor parte de los beneficios y las responsabilidades derivados del matrimonio, a las uniones entre homosexuales”. Para Aguirre Anguiano, esa “tendencia” se limita a un número acotado de países e incluso, si la “tendencia” existiera, de ello no se derivaría que fuera “conveniente”. El Ministro Presidente decidió que si la Ministra Luna Ramos llegara a dar su voto para que este Considerando se quedara en la sentencia, habría que votar en torno a la “conclusión” del proyecto para ver si procedía matizarla o no.

[ii] Creemos que, más que definir a la familia o al matrimonio, lo importante en este caso radica en establecer los límites en la configuración que el legislador haga de ellos. Esto es: con qué ámbito de libertad cuentan los legisladores (los locales y federales) a partir de una lectura, no sólo de sus facultades explícitas, si no de los mandatos que le derivan de los derechos fundamentales-. Pueden instituir el matrimonio (según Valls, al catalogarlo como derecho fundamental ya no habría opción, sino que tendrían que regular el matrimonio), el concubinato o la sociedad de convivencia, por ejemplo, como formas distintas de formar y tutelar a las familias. Lo importante es que, por ejemplo, todas estas instituciones no discriminen con base en el género o el sexo de los contrayentes (por ejemplo, que la mujer sea igual al hombre, o que tanto las parejas del mismo sexo como las del opuesto puedan entrar a ellas). Sí, la libertad configurativa del legislador es importante, pero el “problema” de los derechos constitucionales radica en que imponen límites a todos los legisladores: son válidos para todos, en todo momento. Si existe un derecho a la igualdad y a la no discriminación (con independencia de que exista un “derecho a la protección de la familia”, como propone Sánchez Cordero, o un “derecho al matrimonio” como propone Valls), las figuras civiles que las entidades federativas regulen tienen que respetarlo.

[iii] Y hace la siguiente distinción: “Hay dos formas como en [el] derecho comparado se ha arribado a esta problemática. Una es por la vía judicial. Cuando los jueces se han enfrentado a este problema normalmente se enfrentan, en aquellos países en que hay una prohibición o no hay una regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo, y aquí es donde sí se da un debate sobre derechos fundamentales, en particular de derecho de igualdad y la no discriminación, y aquí es donde viene a cuento hacer un test de razonabilidad de la medida como lo hace el proyecto. Sin embargo, cuando se arriba a esto a través de una legalización, a través de una norma de carácter general que amplía el concepto de matrimonio, me parece que la perspectiva adecuada no es enfocarlos desde el tema de la no discriminación, sino basta analizar si la opción tomada por el legislador es una de las constitucionalmente válidas o posibles.”

[iv] En los precedentes de la misma Suprema Corte, el concepto de “garantía institucional” ha sido utilizado para referir a los “derechos” de los que ciertas instituciones gozan –partidos políticos, universidades autónomas, órganos constitucionales autónomos y municipios–. Esto es, las “garantías institucionales” son –por explicarlo de alguna forma– los “derechos fundamentales” de instituciones u órganos públicos (como las mencionadas).  Por ejemplo, las universidades “gozan” de la “garantía institucional” de la “autonomía”, por lo que se debe cuidar, por ejemplo, todo el proceso de designación de sus dirigentes. Los partidos políticos “gozan” de las “garantías institucionales” de auto-determinación y auto-gobierno. Los tribunales judiciales “gozan” de las garantías institucionales de “autonomía e independencia”. (Por cierto, en todos los ejemplos, esas garantías están constitucionalizadas.) En este sentido, no se entiende cómo el concepto, por la forma en la que la misma Suprema Corte lo ha utilizado es aplicable al caso de la familia (que no es ni un órgano o una institución pública con “vida propia”). Sin embargo, Cossío se limitó a decir que el concepto “ha sido utilizado” (cosa que es cierta), pero no por qué es que aplica a este caso, por lo que tampoco se puede desacreditar, por ahora, su postura. (Para el uso del concepto, véanse el amparo en revisión 1195/92, la acción de inconstitucionalidad 69/2008, la controversia constitucional 93/2007 y la acción de inconstitucionalidad 85/2009).

Segundo: tanto el Procurador General de la República, como la Asamblea Legislativa plantearon la disputa en términos de derechos fundamentales. El Procurador, por ejemplo, argumentó que la Asamblea Legislativa no acreditó de qué forma excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio violaba su derecho a la no discriminación. Por su parte, la Asamblea Legislativa justificó la reforma en términos de los derechos a la igualdad y no discriminación, la libertad de expresión y el derecho a la protección a la familia (sí: lo concibió como un derecho, como la Ministra Sánchez Cordero propuso en la sesión). En este sentido, si la Corte resuelve como lo propone Cossío no estaría respondiendo a los puntos y argumentos planteados por las partes.

[v] Valga una precisión: si el proyecto Valls se aprueba en sus términos, no existe –en sentido jurídico– una obligación para las entidades federativas (o la misma Federación) de modificar sus Códigos Civiles e incluir al matrimonio y la adopción entre personas del mismo sexo (al menos de que la Suprema Corte se vuelva loca y los obligue, cosa que ya ha sucedido en el tema del matrimonio gay, por ejemplo, en Sudáfrica). Lo único que ocurriría es que si todos esos Códigos fueran impugnados –vía amparo, por ejemplo– ya existiría un precedente que dijera por qué son inconstitucionales. O que, si se reformaran los Códigos Civiles para prohibir el matrimonio gay y se impugnaran, también ya existirían los argumentos para invalidarlos. En esta línea, también hay que decirlo: si la mayoría no acepta el proyecto de Valls en sus términos, sólo estarían postergando el pronunciamiento. Como ha ocurrido con el caso del aborto: si en el 2007 la Corte evadió pronunciarse en torno al derecho a decidir, tiene varios casos pendientes que la obligan a pronunciarse al respecto (casos que surgieron con las reformas que protegieron a la vida desde el “momento de la concepción”). Y ello porque, en el fondo, el problema es el mismo: la discriminación en torno al reconocimiento –vía matrimonio, concubinato o cualquier otra institución que el legislador invente (ahí sí tiene libertad)– de las relaciones entre personas del mismo sexo.

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A las 11:00 a.m. del día de hoy comienza la discusión en la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno al fondo del matrimonio y de la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Esto es: finalmente los Ministros tendrán que debatir en torno a la constitucionalidad del matrimonio y la adopción gay: tendrán que decir por qué sí o por qué no éstos son válidos en nuestro país.

De esta decisión dependen, por un lado, las reformas al Código Civil del Distrito Federal (CCDF) y, por otro, cualquier futura decisión legislativa o judicial en torno al tema. Lo primero, porque la Corte tiene el poder de revocar las reformas: si 8 de 11 Ministros votan en contra del matrimonio o de la adopción, éstos ya no podrán realizarse en el Distrito Federal (sí: la Corte tiene ese poder). Lo segundo, porque dependiendo de lo que decide la Corte –y, sobre todo, las razones detrás de su decisión– la posibilidad de ejercer presión sobre las legislaturas y los jueces para que modifiquen su concepción en torno al matrimonio y la familia se hace más factible o menos (dependiendo del resultado). El precedente que fija la Corte –al ser la intérprete de la Constitución– tiene un poder jurídico –y simbólico– incomparable: si ella determina que el matrimonio y la adopción gay son constitucionales, las razones para seguir negándolos en el resto del país prácticamente se esfumarían.

Ahora, en la sección dedicada al caso, podrás encontrar todo lo relativo al mismo: las reformas concretas al CCDF que permitieron el matrimonio entre personas del mismo sexo –entre otras cosas–, los argumentos que el Procurador General de la República ofreció al impugnar las mismas (con el propósito de que la Suprema Corte las invalide); la defensa que la Asamblea Legislativa y el Gobierno del Distrito Federal realizaron respecto de ellas; así como –finalmente– la propuesta de resolución del caso elaborada por el Ministro Valls.

Sin embargo, valga este post para exponer los argumentos principales de la última ya que será la guía de la discusión de los Ministros durante la(s) sesión(es). Los proyectos de sentencia son los que determinan el debate: cada uno de los Ministros se tendrá que posicionar a favor o en contra del mismo, por las razones que ahí se sostienen o por otras que no se incluyen. En este sentido, para poder seguir la sesión con más facilidad, desglosamos a continuación el proyecto de sentencia elaborado por el Ministro Valls.

I. La votación

Antes de entrar a la argumentación del proyecto, valga desglosarlo para efectos de las posibles votaciones y los efectos que las mismas tendrían. Se tienen los siguientes escenarios para cada uno de los puntos a resolver ya que la votación en torno al matrimonio y a la adopción son independientes. Aquí, nos servimos de un árbol de toma de decisiones hecho por Camilo Saavedra para La Lonchería para demostrar las votaciones (es previo a la votación del 1 de julio y por ello contempla lo del sobreseimiento, pero la votación en torno al fondo sigue siendo válida):

** El “precedente”, por llamarlo de alguna forma, no tiene la fuerza obligatoria de la jurisprudencia, pero tiene cierto peso –sobre todo si es en sentido favorable– que puede ser utilizado en juicios posteriores o reformas posteriores para avanzar alguna agenda.

II. La propuesta de sentencia

El proyecto del Ministro Valls consiste de las siguientes partes:

1. El matrimonio entre personas del mismo sexo es constitucional

La primera parte es la relativa al matrimonio entre personas del mismo sexo (es el “Considerando Sexto” y está en las páginas 124-159). Aquí se abordan los siguientes conceptos de violación, ofreciéndose las razones para invalidarlos y sostener la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo:

• El primer concepto de violación afirma que la reforma al 146 del CCDF –que permitió el matrimonio entre personas del mismo sexo– viola el artículo 16 de la Constitución. Ello porque el legislador no cumplió con los requisitos de fundamentación y motivación que les son exigibles constitucionalmente. Esto es: quizá tenga la facultad para regular la materia familiar, pero no explicó las razones para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. En concreto: no justificó de qué manera la regulación previa –que excluía a estas parejas del matrimonio– era discriminatoria.

Este concepto de violación se descarta fácilmente: el proyecto afirma que la Corte ha sostenido en diversas ocasiones que, para cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación, basta que el legislador i) cuente con la facultad para emitir la ley en la materia específica (facultad con la que cuenta la Asamblea Legislativa) y ii) que las acciones legislativas se refieren a relaciones sociales que deben regularse jurídicamente (supuesto que también se cumple). En este sentido, el artículo 146 no se puede estimar violatorio del 16 constitucional por estas razones.

• El segundo concepto de violación que afirma que la reforma al 146 del CCDF viola el artículo 4, párrafo 1 de la Constitución que, según el Procurador, solo tutela un tipo específico de familia: la conformada por el padre, la madre y los hijos a través del vínculo del matrimonio. En este sentido, al extender el matrimonio a parejas del mismo sexo, se vulnera el “modelo ideal de familia” ideado por el Constituyente de 1974.

Este es el punto toral de todo el proyecto, ya que de aquí, no sólo deriva la constitucionalidad del matrimonio, sino incluso de la adopción (como se verá más adelante).

Para empezar, el proyecto propone analizar la reforma legislativa a la luz del principio de razonabilidad: i) verificar si las personas o colectivos –esto es, los heterosexuales y homosexuales– guardan una identidad suficiente que justifique darles el mismo trato, o bien, que tienen diferencias objetivas relevantes y, por ende, debe dárseles un trato desigual, que estará entonces no sólo permitido, sino en algunos casos, exigido constitucionalmente; y, ii) si la opción elegida por el legislador no trastoca otros bienes o valores constitucionalmente protegidos.

Para realizar el análisis anterior, las cuestiones que se deben responder “giran en torno a la noción de matrimonio y de familia; la configuración legal del matrimonio; la diversidad sexual como presupuesto del mismo y, por tanto, la prohibición o permisibilidad para extenderlo entre personas del mismo sexo; y la posibilidad legislativa de equiparar u homologar parejas del mismo sexo y de sexos distintos para reconocerles los mismos derechos y obligaciones en aplicación del principio de igualdad.” En el estudio que se realiza en el proyecto, se concluye lo siguiente:

- Para empezar, lo que se consagra constitucionalmente es la protección a la familia –de su organización y desarrollo–, […] sin que tal protección constitucional se refiera o limite a un tipo de familia, como sería la nuclear (padre, madre e hijos), o a la que se constituya exclusivamente a través del matrimonio. Por consiguiente, si se parte de que la Constitución no protege exclusivamente a la familia que surge o se constituye mediante aquella institución, debido a que la protección es a la familia, entonces, dentro de un Estado democrático de derecho, en el que el respeto a la pluralidad es parte de su esencia, lo que debe entenderse protegido constitucionalmente es la familia como realidad social y que, por tanto, tal protección debe cubrir todas sus formas y manifestaciones en cuanto la realidad existente alcanzando a dar cobertura a aquellas familias que se constituyan por el matrimonio; por uniones de hecho; por un padre o una madre e hijos (familia monoparental), o bien, por cualquier otra forma que denote un vínculo similar.

- Ahora, en relación al matrimonio en específico, el proyecto sostiene que no se trata de un concepto inmutable o “petrificado” por lo que no es concebible que su conceptualización tradicional no pueda modificarse por parte del legislador ordinario. Todo lo contrario, la realidad social no sólo justifica sino que exige que el legislador responda a ella. De hecho, afirma el proyecto, el concepto del matrimonio ya ha cambiado, ya sea por la secularización –tanto de la sociedad como de la misma institución–, por las transformaciones sociales o por las mismas modificaciones jurídicas. El hecho es que el matrimonio:

• Ya no es la única forma legítima o socialmente aceptable para establecer vínculos de pareja. De ahí el nacimiento, por ejemplo, del concubinato o las sociedades de convivencia (alternativas al matrimonio).
• Ya no está relacionado, necesariamente con la procreación: hay parejas que quieren casarse, sin tener hijos. Hay parejas que se casan, aún a pesar de no poder tener hijos (unos acudirán a la adopción, otros a métodos de reproducción asistida, otros permanecerán sin ellos). Hay parejas se casan y tienen hijos, pero después se divorcian sin que la protección de la familia cese por ello. Y, por último, está el caso de los transexuales que aún a pesar de estar impedidos para procrear después de su cirugía de reasignación sexual siguen teniendo el derecho a contraer matrimonio.

- En este sentido, ¿cuáles son los valores que hoy configuran al matrimonio? Más que sostenerse en la procreación, el mismo se basa en “los lazos afectivos, sexuales, de identidad, solidaridad y compromisos mutuos de quienes desean tener una vida en común”.

- Es así que, bajo esta luz, no es sostenible una interpretación de la Constitución o de los tratados internacionales, en el sentido restrictivo que pretende el Procurador -menos aún referido al “espíritu del Constituyente” en 1974-, pues, tratándose de derechos fundamentales, como son el de dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, autonomía, identidad sexual, derecho a contraer matrimonio, entre otros, que se inscriben totalmente en el presente caso, la interpretación constitucional debe ser, por un lado, siempre en correspondencia con la realidad social y, por otro, debe tender no sólo a su mayor protección sino a tutelar las múltiples diferencias que caracterizan a una sociedad asentada en la pluralidad y heterogeneidad de intereses, expectativas y preferencias.

- Por ello, se estima que la diversidad sexual entre los contrayentes no es ni constitucional ni legalmente un elemento definitorio de la institución matrimonial, sino más bien el resultado de la concepción social que en un momento histórico dado existía, más no el núcleo esencial del matrimonio y, por consiguiente, el legislador, al aprobar la reforma legal impugnada, redefiniendo el concepto de matrimonio, como la unión entre dos personas, extendiendo de esta manera ese derecho civil a las personas homosexuales y lesbianas, no afecta o trastoca dicha institución en cuanto a su núcleo esencial o su naturaleza, ni tampoco podría sostenerse que la Constitución se opone a esa opción legal por parte del legislador ordinario.

- Ahora, el matrimonio entre personas del mismo sexo no debe permitirse sólo porque no trastoca a la institución del matrimonio, sino porque tienen, genuinamente, un derecho a contraer matrimonio. Más si se atiende al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la identidad sexual y el derecho a la intimidad. Lo que se reconoció en el Amparo Directo Civil 6/2008, se reitera en esta ocasión, a saber:

• “El individuo, sea quien sea, tiene derecho a elegir, en forma libre y autónoma, su proyecto de vida, la manera en que logrará las metas y objetivos que, para él, son relevantes.”
• “De ahí, el reconocimiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad, definida ésta por el Diccionario de la Real Academia Española, como la singularización, el distintivo de la persona. Por ende, el libre desarrollo de la personalidad es la consecución del proyecto de vida que para sí tiene el ser humano, como ente autónomo. Como ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia comparadas, tal derecho es el reconocimiento del Estado sobre la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás, con el fin de cumplir las metas u objetivos que se ha fijado, es decir, es la persona humana quien decide el sentido de su propia existencia, de acuerdo a sus valores, ideas, expectativas, gustos, etcétera y que, por supuesto, como todo derecho, no es absoluto, pues encuentra sus límites en los derechos de los demás y en el orden público.”
• “Así pues, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, comprende, entre otras, la libertad de contraer matrimonio o no hacerlo; de procrear hijos y cuántos, así como en qué momento de su vida, o bien, decidir no tenerlos; de escoger su apariencia personal; su profesión o actividad laboral; y, por supuesto, la libre opción sexual, pues todos estos aspectos, evidentemente, son parte de la manera en que el individuo desea proyectarse y vivir su vida y que, por tanto, sólo él puede decidir en forma autónoma.”
• “[El] derecho a la identidad personal [...] se define como el derecho que tiene toda persona a ser uno mismo, en la propia conciencia y en la opinión de los otros. Es decir, es la forma en que se ve a sí mismo y se proyecta en la sociedad. Por ello, se encuentra relacionado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.”
• “De igual forma, se implica el derecho a la identidad sexual, pues cada individuo se proyecta frente a sí mismo y, de ahí, frente a la sociedad, también desde su perspectiva sexual, no sólo en cuanto a su orientación sexual, esto es, sus preferencias sexuales, sino, primordialmente, en cuanto a cómo se percibe él, de acuerdo a su psique, emociones, sentimientos, etcétera.”

- Así, si bien la Constitución no alude a un derecho a contraer libremente matrimonio, lo cierto es que, por un lado, la Corte ha señalado que el derecho al libre desarrollo de la personalidad implica también a decidir casarse o no; y por otro, tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José), suscritos por México, sí reconocen expresamente ese derecho. De ahí su la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo.

- En relación a la “amenaza” que “plantea” el matrimonio homosexual al heterosexual, el proyecto señala: Pretender, como hace el Procurador, que dicha desigualdad, encontraría razonabilidad en la conservación de la familia, como núcleo de la sociedad, argumentación que implica entonces al matrimonio entre personas del mismo sexo como una “amenaza” u “oposición” a dicha estructura, tampoco puede admitirse por este Tribunal Constitucional, en tanto que alude a una afectación inexistente.

2. La adopción por cónyuges del mismo sexo es constitucional

La segunda parte del proyecto Valls es la relativa a la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo (es el “Considerando Octavo” y está aquí). Aquí se abordan los siguientes conceptos de violación, ofreciéndose las razones para invalidarlos y sostener la constitucionalidad de la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo:

• El tercer concepto de violación que afirma que el 391, en su relación con 146 del CCDF –que juntos permiten la adopción por cónyuges del mismo sexo– viola el artículo 16 de la Constitución. Ello porque el legislador no cumplió con los requisitos de fundamentación y motivación que les son exigibles constitucionalmente. En concreto: porque la Asamblea Legislativa no consideró el impacto que las reformas tendrían en los niños y niñas sujetos a la adopción por parte de las parejas del mismo sexo. Ya que la Asamblea estaba obligada a motivar sus actos, tuvo que haber demostrado cómo ser adoptado por parejas del mismo sexo no implicaría un perjuicio para los niños. Un análisis del proceso legislativo demuestra cómo ello no fue así. Simplemente antepusieron el derecho de los adoptantes al derecho de los adoptados.

• El cuarto concepto de violación que afirma que el 391, en su relación con el 146 del CCDF, viola el artículo 4, párrafos sexto y séptimo de la Constitución. Esto es: que la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo vulnera el “interés superior” de los niños y niñas sujetos a adopción porque se ignora el hecho de que deben estar en una familia constituida por un padre y una madre –que es el modelo ideal de familia– y no por dos padres o dos madres. Además, al emitir las reformas, la Asamblea Legislativa no contempló la posibilidad de que los niños “no encuentren el medio ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo, generando con ello al adoptado una situación de desigualdad y discriminación respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”.

En este apartado, el proyecto vincula ambos conceptos de violación y básicamente, comienza a argumentar en el punto en el que terminó tratándose del matrimonio:

Si ya estableció que el matrimonio entre personas del mismo sexo es una medida legislativa que, en modo alguno, violenta la Norma Fundamental, no es posible sostener que dichas parejas puedan acceder a la institución del matrimonio, si es su decisión, pero no a conformar una familia, concretamente, vía adopción, por el solo hecho de ser homosexuales o lesbianas, esto es, atendiendo a aspectos de orientación sexual, limitar o restringir la opción de adoptar a un menor, que sí tienen las parejas heterosexuales e, incluso, conforme a la propia legislación civil para el Distrito Federal, las mujeres u hombres solteros.

Además, si la dinámica social demuestra que existe una gran diversidad de formas como puede integrarse una familia, no puede admitirse, de ninguna manera, que se reste valor a la estructura u organización de [ciertas] familias sólo porque no se corresponden con concepciones tradicionales. Así, la labor del legislador debe buscar siempre arropar o acoger a todos los tipos de familia, sin excepción alguna.

Ahora, en relación al interés superior del niño, se sostiene lo siguiente: no puede admitirse que la orientación sexual de una persona o de una pareja –que es simplemente una de las opciones que se presentan en la naturaleza humana y, como tal, forma parte de la autodeterminación y libre desarrollo de la personalidad–, le reste valor como ser humano o familia y, por tanto, lo degrade a considerarlo, por ese hecho, como nocivo para el desarrollo de un menor y, por ende, que el legislador deba prohibir la adopción de un menor por parte de un matrimonio conformado por personas del mismo sexo.

No puede sostenerse, de ningún modo, que sea precisamente la preferencia u orientación sexual de un ser humano, el elemento utilizado o que sirva para, a priori, establecer que una persona o una pareja gay no deben tener la opción de adoptar un menor, una vez satisfechos los requisitos y el procedimiento que al efecto establezca la legislación aplicable, pues ello, sin duda alguna, se constituiría en una discriminación por orientación sexual, proscrita por el artículo 1° constitucional.

Tratándose de la figura civil de la adopción, es relevante partir de que no sólo constituye una opción legal para aquellas personas que, por la razón que sea, no pueden o no desean tener hijos biológicos, sino que es el medio idóneo para satisfacer el derecho de todo niño y niña de tener una familia que le procure asistencia, cuidado y amor, con todo lo que ello implica –educación, vivienda, vestido, alimentos, etcetera–. Por lo tanto, lo que debe garantizar el legislador es que, en el procedimiento para autorizar la adopción de un menor por parte de una persona soltera o de los cónyuges solicitantes, precisamente, en aras de lograr el pleno respeto a los derechos de la niñez, se garantice que ésa sea su mejor opción de vida, al margen de la orientación sexual de la mujer o del hombre solteros solicitantes, o de si se trata de un matrimonio heterosexual o de personas del mismo sexo, pues, se reitera, este último aspecto no puede ser, en forma alguna, el que decida si la adopción procede o no, al no afectar la capacidad de una persona para prodigar a un menor el cuidado y amor debidos.

Sin que tampoco pueda aceptarse la presunción del Procurador, acerca de que este tipo de adopción colocará al menor en una situación de “desigualdad” frente a otros menores que sí estén en una familia heterosexual y, además, que serán objeto de discriminación social. Ello, ya que, en primer lugar, existe actualmente una gran diversidad de familias, sobre todo, monoparentales. Por lo que, sostener lo dicho por el Procurador, sería tanto como decir que todos los niños y niñas que crecen en familias distintas, están en desventaja frente a los otros. En segundo lugar, es indiscutible que, en un Estado democrático de derecho, el legislador debe buscar la eliminación de las diversas formas de discriminación e intolerancia que se presentan en la sociedad, lo cual se logra a través del reconocimiento y protección de todo tipo de familia que pueda existir.

Por el contrario, el reconocimiento jurídico de la existencia de familias homoparentales, lleva a la protección del interés superior del niño, al derivar de dicho reconocimiento una serie de derechos a favor del menor y de obligaciones de quienes son sus padres, pues, es una realidad que dichas familias existen y, como tales, deben ser protegidas por el legislador.

Debiendo destacar que el Procurador no sustenta sus argumentos en documentos o análisis científicos y, por el contrario, de las opiniones rendidas por los especialistas de la Universidad Nacional Autónoma de México, se desprende que los estudios científicos que sobre este tema se han realizado en diversos países, en modo alguno, soportan sus conclusiones.

***

A ver qué resuelven los Ministros. Estaremos pendientes.

Como vimos en el resumen de la primera sesión, la Corte decidió entrarle al tema de la adopción (por considerar que, con la reforma al Código Civil del Distrito Federal, se afectó la institución de la adopción, creándose un “nuevo universo regulativo”). Esto significa que cuando regresen a sesión los once Ministros, tendrán que decidir si las parejas homosexuales pueden solicitar, como parejas casadas, la adopción de un menor. El Ministro Valls -previendo que era una posibilidad que la mayoría decidiera entrarle al fondo de la cuestión- preparó una adición al proyecto que abordara este tema. Unas horas después de la sesión, se subió el proyecto al sitio web de la Corte, mismo que resumiremos aquí.

El Procurador General de la República, al impugnar las reformas al Código Civil del Distrito Federal que permitieron el matrimonio entre personas del mismo sexo, sostuvo que “al permitir la adopción por parejas del mismo sexo, se priva a los niños y niñas de estar en igualdad de circunstancias respecto de otros menores, afectándose su interés superior, ya que no se están considerando las mejores condiciones posibles para su desarrollo.”

La manera en la que el “nuevo” proyecto del Ministro Valls responde al tema de la adopción planteado por el Procurador es que “es tan constitucional” como el matrimonio. Arriba a esta decisión a partir de los siguientes argumentos:

1. El proyecto ya estableció que el matrimonio no viola la Constitución -por lo que no es posible aceptar que cuando esos cónyuges decidan conformar una familia (por vía adopción), por el solo hecho de ser homosexuales se les limite o restrinja la opción de adoptar a un menor. Esto, porque:

a. Las leyes deben proteger a todos los tipos de familia: La Constitución no protege un solo tipo de familia, concretamente, la familia “ideal” (conformada por padre, madre e hijos), sino a la familia como realidad social, por lo que los legisladores deben buscar es la protección de toda estructura u organización familiar y su desarrollo -tomando en cuenta además la protección de los derechos de la niñez, como es el crecer dentro de una familia.

La dinámica social nos demuestra que existe una gran diversidad de formas como puede integrarse una familia -nuclear, monoparental, extensa e, incluso, homoparental-, así como que no siempre derivan del matrimonio; y  todas estas formas de ser familia tienen la misma protección constitucional.

2. La orientación sexual de un ser humano no determina, a priori, que afectará el desarrollo de un menor bajo su custodia o cuidado. Negarles la adopción a las parejas gay sería discriminación por orientación sexual, al basarse esa restricción (limitación) exclusivamente en la preferencia sexual de una persona.

3. La adopción es una opción para aquellas personas que, por la razón que sea, no pueden o no desean tener hijos biológicos y quieren constituir una familia, y además es el medio idóneo para satisfacer el derecho de todo niño y niña a tener una familia que le procure asistencia, cuidado y amor, con todo lo que ello implica -educación, vivienda, vestido, alimentos, etcétera.

Sobre este punto, el proyecto agrega una opinión técnica solicitada a la UNAM: “lo que ética y jurídicamente se requiere en México es una racionalización en los criterios y en los procedimientos legales para la adopción, sea para matrimonios hetero u homosexuales y también para padres o madres solteros”.

4. No se coloca al menor en una situación de “desigualdad” frente a otros menores que sí estén en una familia heterosexual ya que, en primer lugar, existe actualmente una gran diversidad de familias y sería tanto como decir que todos los niños y niñas que crecen en familias distintas están en desventaja frente a los otros; y, en segundo lugar, es indiscutible que, en un Estado democrático de derecho, el legislador debe buscar eliminar todas las formas de discriminación e intolerancia que se presentan en la sociedad, lo cual se logra a través del reconocimiento y protección de todo tipo de familia que pueda existir.

Y bien, éstas son las razones que presenta el nuevo proyecto de Valls para arribar a la conclusión de que la adopción entre personas del mismo sexo es constitucional. Tendremos que esperar hasta agosto para saber si los diez ministros están de acuerdo o no con la propuesta. Mientras tanto, esperemos (con los dedos cruzados) que los Ministros se tomen sus vacaciones (15 Julio-1 Agosto) para informarse al respecto.

[La versión estenográfica de la sesión la puedes consultar aquí.]

El jueves 1 de julio, la Suprema Corte inició el debate sobre el matrimonio y la adopción por parte de parejas del mismo sexo. El proyecto de sentencia elaborado por el ministro Sergio Valls Hernández, obligaba a dilucidar una cuestión previa, antes de entrar al fondo: si la Corte conocería del tema de la adopción, además del matrimonio, o no. Por una votación 6-5 votos, se resolvió que procedía conocer el fondo de ambos asuntos. Y, también se decidió, de manera unánime, que el debate se postergaría hasta agosto.

Ahora bien, vale recordar que el 21 de diciembre de 2009, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal aprobó varias reformas al Código Civil. Entre ellas, la del artículo 146 –que define al matrimonio– y la del 291 Bis –que define el concubinato–. El propósito de los cambios era extender los derechos (y obligaciones) que otorgan estas figuras a las parejas del mismo sexo. El artículo que no sufrió cambio alguno fue el 391 relacionado precisamente con el tema de la adopción.

No obstante, el Procurador General de la República impugnó el artículo 391 en relación al 146, por considerar que la adopción por parte de cónyuges del mismo sexo, violenta el artículo 4 constitucional, en sus párrafos sexto y séptimo, junto con el artículo 1. Su argumento básicamente es el siguiente: la adopción por parte de estas parejas no protege el interés superior de los menores, ya que no estarán en “el medio ambiente más propicio y adecuado para su desarrollo”, generándoles “una situación de desigualdad y discriminación respecto de otros adoptados por matrimonios conformados por un hombre y una mujer”.

Así, para pronunciarse en torno al fondo de este asunto, la Corte primero tenía que decidir si podía entrar a su discusión. Ya que, como se mencionó, el artículo 391 no fue modificado por los asambleístas. Y, para ello, había que contestar una pregunta clave: ¿qué constituye un nuevo acto legislativo? Al respecto, existen dos posibles respuestas. Una que sostiene que basta la publicación de un artículo para decir que existe un nuevo acto legislativo. Y otra que asegura que, por su vinculación con otras disposiciones, es posible que un artículo sufra modificaciones en sus alcances; es decir, que al permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, se permite a su vez la adopción por parte de estas parejas –aunque el artículo relacionado con la adopción no haya sido modificado-.

El proyecto del ministro Valls se opuso a ambas respuestas. Privilegió, más bien, la voluntad de los legisladores al momento de votar en la Asamblea por encima de la expresada en la publicación. Esto a partir de una revisión del proceso legislativo en el que quedaba claro que no se quería modificar el 391 y, por lo cual, concluyó que la publicación del mismo no había sido más que un “error”. Y, en relación a la vinculación entre éste y el 146, Valls sostuvo que, dada la jurisprudencia de la Corte, no podía afirmarse que existiese tal relación –esto es, los artículos no formaban entre sí un sistema normativo.[i] En este punto, admitió que efectivamente el cambio en la definición del matrimonio tenía efectos en muchos artículos del orden jurídico, pero ello no bastaba para declarar la procedencia del análisis.

Ante este escenario, comenzó la discusión del pleno de ministros. Después de la presentación que Valls realizó de su proyecto, comenzó la ministra Olga Sánchez Cordero pronunciándose a favor del mismo en relación a este punto. ¿Sus razones? Las mismas que sostenía Valls, agregando una: de admitir la procedencia, la Corte podría en un futuro analizar cualquier otro artículo que no fuese reformado, extralimitándose en sus facultades.

Siguió el turno del Ministro José Ramón Cossío, quien fijó la postura mayoritaria en contra del proyecto de Valls. Sus argumentos giraron en torno a demostrar que la reforma al matirmonio había traído una modificación sustantiva al artículo 391 (de la adopción). Recordó que la Corte -vía jurisprudencia- ya había decidido que aún cuando un artículo no sufra una reforma en un sentido formal, si la sufre en un sentido material, debe decidirse que sí se está ante un nuevo acto legislativo que puede ser impugnado. Para Cossío, con el cambio al 146, el “universo de sujetos” que ahora puede acceder a la adopción a través del 391 se amplió, sufriendo este artículo una modificación material e implícita. Y de ahí que sea necesario analizar su constitucionalidad, más cuando ello lleva a “definir estos importantes temas para la vida nacional”.

De ahí, el resto de los Ministros comenzaron a fijar sus posturas. Los Ministros Sergio Aguirre Anguiano, Fernando Franco, Arturo Zaldívar y Guillermo Ortiz Mayagoitia se pronunciaron a favor de los argumentos de Cossío. Por su parte, al Ministro Valls y la Ministra Sánchez Cordero, se sumaron Juan Silva Meza, Luis María Aguilar y José de Jesús Gudiño Pelayo.

El Ministro Gudiño hizo una aclaración final que nos parece interesante resaltar aquí. Al exponer porqué no le parecía que el artículo de la adopción y el matrimonio estuvieran vinculados, explicó: “El artículo 391 establece las condiciones personales que deben cumplir las personas que quieran adoptar: 1) mayoría de veinticinco años; 2) que el adoptado tenga diecisiete años más que el adoptado y además que se acredite que tiene medios suficientes para proveer la subsistencia; 3) que el adoptante es persona apta y adecuada para adoptar. Estos requisitos -continúa- son las únicas condiciones personales que establece, y yo no veo un repercusión clara de un artículo al otro. Pero además, el sistema de adopción gira sobre la potestad del juez de determinar la idoneidad del adoptante y el interés superior del adoptado; es el juez el que en cada caso va a determinar quién es apto para adoptar. [...] Hay muchas personas que por ciertas circunstancias, se les niega la adopción, porque no reúnen algunos requisitos, porque sus condiciones psicológicas no son las adecuadas, pero esa evaluación tiene que hacerla el juez en cada caso concreto. Sería terrible negar un derecho por el solo hecho de que probabilísticamente, estadísticamente hay una tendencia [que diga que las parejas homosexuales sean o no padres "adecuados"].

Así, con la votación 5-5, el desempate quedó en manos de la Ministra Margarita Luna Ramos, quién, después de una exposición larga de la evolución de la jurisprudencia desde 1988 a la fecha, se pronunció en contra del proyecto de Valls. Y con su voto se dio la decisión mayoritaria de 6-5: se entraría a discutir, además de la constitucionalidad del matrimonio, la de la adopción. El Ministro Valls, previendo que se podía dar la votación contraria a su proyecto, ya había preparado el “Considerando octavo” –esto es, el análisis de la constitucionalidad de la adopción– y presentó su “nuevo proyecto”.

Además de esta cuestión trascendental, se decidió posoponer la discusión hasta entrando al segundo periodo de sesiones – hasta al próximo 3 de Agosto. Por una parte, porque la relevancia del asunto requería que los Ministros prepararan su decisión en torno a la adopción, y por otra, porque la semana siguiente el Pleno no podía reunirse completo, ya que la Ministra Olga Sánchez Cordero estaría ausente.

Otra cuestión que vale la pena resaltar es que el Ministro Aguirre Anguiano propuso “a manera de pericial” (prueba presentada por expertos en el tema), solicitarle a tres instituciones “serias” –el DIF, el Instituto Mexicano de Orientación Sexual y la Asociación Mexicana de Pediatría– su explicación en torno a la misma. Como puntos específicos señaló, entre otros: la necesidad de que aportaran estadísticas en torno a las parejas del mismo sexo que desean adoptar, estudios que señalen las diferencias entre niños criados en hogares homoparentales y heteroparentales y pruebas psicológicas de personas, homosexuales y heterosexuales, que buscaran adoptar. Los diez ministros se opusieron a su propuesta.

Hay que recordar, de cualquier forma, que el ministro Valls, para la elaboración de su proyecto, solicitó a la UNAM que le proporcionase “apoyo técnico” en relación a estos y otros puntos. Pero para el ministro Aguirre Anguiano, los datos que aportó tal institución no eran más que “opiniones personales”. Valls se pronunció en contra, haciendo énfasis una y otra vez en que los peritajes aportados por la UNAM eran eso: trabajos “científico-académicos” cuya validez no podía descalificarse.

Lo anterior se señala porque, desde esta sesión, pudo entreverse un punto que será fundamental en la discusión que iniciará en agosto: ¿qué puede calificarse como científico y por qué? Si el derecho pretende ser un instrumento racional que regula la conducta, su sustento debe ser tener el mismo asidero: la racionalidad. Y más cuando estamos frente a derechos y libertades. Un principio liberal clásico –argumentado ya desde John Stuart Mill– es que todos somos libres en tanto no provoquemos un daño. Ahora, se alega que la adopción por parte de parejas del mismo sexo provoca un perjuicio en los menores. Ese perjuicio, en principio, debe ser demostrado, por lo que los ministros se verán obligados a aportar pruebas si pretenden limitar la adopción a parejas del sexo opuesto. En este sentido, mucho dependerá de la ciencia, y no sólo de los principios constitucionales, lo cual significa que con este caso se verá de qué dependen nuestros derechos: de los prejuicios o de la razonabilidad…

Y bien, hasta aquí de la sesión del jueves, trascendental en muchos sentidos. Ahora están puestos sobre la mesa -en términos generales, al menos- las dos cuestiones que se van a decidir: ¿es constitucional el matrimonio gay? ¿es constitucional la adopción por parejas gays? Manténganse sintonizados.

Este post, con variantes, fue presentado para el blog El Juego de la Corte de Nexos en línea.

Seguimiento del caso

Los datos que incluímos en la línea de tiempo fueron extraídos del Informe presentado por la ALDF y de un paper preparado por @genarolozano titulado "LGBT Rights in Mexico: The Marriage Movement".

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Documentos del Caso

• Dictamen de la ALDF
• Informe de la ALDF
• Informe del GDF
• Iniciativa de la ALDF
• Nuevo Proyecto Valls
• Proyecto del Ministro Valls
• Reformas al CCDF
• Sesión del 1 de julio
• Sesión del 10 de agosto
• Sesión del 12 de agosto
• Sesión del 16 de agosto
• Sesión del 3 de agosto
• Sesión del 5 de agosto
• Sesión del 9 de agosto

Lecturas adicionales

• Amicus Curiae i(dh)eas
• La Corte y el caso que viene: el matrimonio y la adopción gay
• La validez del matrimonio en la República
• Matrimonio y adopción gay: la perspectiva científica
• Matrimonio y adopción: el proyecto valls
• ¿Cuestión de derechos o garantías institucionales?